CAPÍTULO 1 - INTRODUÇÃO. CONSTITUIÇÃO. CONSTITUCIONALISMO. DIREITO CONSTITUCIONAL



I. Elementos de Teoria Geral do Estado



1.1. Elementos constitutivos (ou integrantes) do Estado

São considerados elementos constitutivos ou integrantes do Estado:

Povo. Conjunto de pessoas físicas ou naturais que mantém vínculo jurídico-político com o Estado. Difere de população e de nação.

Território. Trata-se do espaço físico onde se exerce a soberania. É um conceito jurídico, não geográfico.

Soberania. Entendida como supremacia no plano interno e independência no plano externo. É exercitável por intermédio de um Governo.

Fins (ou finalidades). São os objetivos a serem alcançados pelo Estado, em especial os fins fundamentais. É discutível ou não consensual a inserção como elemento constitutivo do Estado.


1.2. Formas de Estado

A forma de Estado indica como o governo está organizado em função do território. Existem os seguintes tipos:

Simples (ou unitário). Existe uma unidade centralizada do poder político (um só Governo autônomo).

Composto (ou complexo). Existe uma pluralidade descentralizada do poder político (mais de um Governo autônomo). Pode ser uma confederação ou uma federação.

Confederação. É a reunião de Estados.

Federação. É a reunião de partes internas (com governos) autônomas. Entende-se que a soberania é do Estado Federal (o todo).


1.3. Formas de Governo

A forma de Governo aponta como o governo está organizado em relação ao povo. Existem dois tipos clássicos:

Monarquia. Em regra, existem uma família ou monarca, com status de nobreza por razões históricas, que governa e transmite o poder por hereditariedade.

República. O povo é chamado em intervalos regulares de tempo a escolher (em eleições) os governantes.

A República não é uma mera Forma de Governo ...


1.4. Sistemas de Governo (ou regimes de governo)

O sistema de governo demonstra como se processam as relações institucionais entre os poderes executivo e legislativo. São mencionados os seguintes tipos:

Presidencialismo. Baseado na independência formal entre Executivo e Legislativo. Nele, as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo são reunidas numa só pessoa. O governante exerce mandato por prazo certo e independe, para manutenção do posto num ambiente de regularidade jurídica, de maioria parlamentar. Assim, não há destituição do governante por motivos puramente políticos.

Parlamentarismo. Baseado numa interdependência entre Executivo e Legislativo. As funções de Chefe de Estado (normalmente, o Rei ou o Presidente da República) e Chefe de Governo (normalmente, o Primeiro-Ministro) são exercidas por pessoas distintas. O governante depende de maioria parlamentar.

Diretorial (ou convencional). O Executivo é parte do Legislativo.


1.5. Regimes Políticos

Admitindo o critério da soberania popular (o povo como titular do poder político), temos dois grandes grupos de regimes políticos:

Democrático. Direta, representativa ou semidireta.

Não-democrático. Os regimes não-democráticos podem assumir intensidades diversas. Assim, são genericamente identificados:

Autoritário. Existe oposição política aos governantes com sua relativa capacidade de ação tolhida por vários tipos de atos e procedimentos de força.

Ditatorial. Baseado na repressão e supressão de oposição política aos governantes.

Totalitário. Baseado na extensão do poder do Estado a todos os níveis e aspectos da sociedade, notadamente no plano das iniciativas pessoais.



II. Constituição e constitucionalismo



2.1. Conceito e considerações relevantes

Constituição. Conjunto de normas jurídicas que organiza os elementos constitutivos do Estado limitando o exercício do poder político, viabilizando a garantia dos direitos fundamentais e criando as condições institucionais para a realização de certas finalidades fundamentais.

As normas jurídicas constitucionais podem ser regras (fórmulas delimitadas e objetivas aplicáveis por subsunção - tudo ou nada) ou princípios (fórmulas amplas aplicáveis por ponderação - de valores/interesses). Existem importantes considerações e profundas conseqüências a partir da existência e da distinção mencionada.

Supremacia da Constituição. É o princípio, do qual decorre o da compatibilidade vertical, que impõe que toda norma ou situação dentro da ordem jurídica esteja em consonância com o Texto Maior.

Ordenamento jurídico. É praticamente consensual que a partir da Constituição desenvolve-se um conjunto hierarquizado de normas jurídicas, na forma de uma pirâmide, conhecido ou denominado de ordenamento jurídico.


2.2. Concepções

Tradicionalmente, são mencionadas três concepções (ou acepções) para a idéia de Constituição:

Sociológica. "Somatória dos fatores reais de poder dentro de uma sociedade" (Ferdinand Lassale). Em caso contrário, seria uma mera "folha de papel".

Política. Envolve as decisões políticas fundamentais (estruturação do Estado e direitos individuais), na visão de Carl Schmitt. Viabiliza a distinção entre Constituição e leis constitucionais (normas inseridas no texto da Constituição para tratar de outros assuntos).

Jurídica. Na tradição de Hans Kelsen, é entendida como o vértice da ordem ou ordenamento jurídico.

Os estudos e preocupações mais modernos apontam outros sentidos para a idéia de Constituição. Destacam-se entre eles:

Culturalista. É vista como um fato cultural (Cultura Total), decorrente da sociedade e influenciadora dessa mesma sociedade.

Aberta. Sem pretensão de solucionar de forma direta todos os problemas sociais, busca uma relação dialética construtiva com essa mesma realidade em mutação.

Simbólica. Desempenha um papel político-ideológico na "administração" de tensões e problemas sociais ao: a) confirmar valores sociais; b) demonstrar a capacidade de atuação do Poder Público e c) adiar soluções por intermédio de "compromissos dilatórios".


2.3. Classificações

Existem inúmeras classificações para as Constituições. Conforme o critério adotado, as principais são:

2.3.1. Quanto ao conteúdo (das normas constitucionais)

Materiais. Tratam da estrutura fundamental do Estado e dos limites da atuação estatal (ao declarar os direitos individuais).

Formais. Tratam de inúmeras matérias ou assuntos, não se limitando a estrutação do Estado e a declaração de direitos individuais.

Essa classificação está vinculada historicamente ao momento de surgimento das Constituições como diplomas legais sistemáticos em pleno Estado Liberal. Atualmente, não tem sentido utilizá-la, na medida em que praticamente todas as Constituições modernas são naturalmente abrangentes da extensão e da complexidade das várias sociedades humanas.

2.3.2. Quanto à forma

Escritas (ou instrumentais). São formadas por um conjunto de normas jurídicas organizadas por escrito nas modalidades:

Codificada. Em um documento único.

Não-codificada. Em vários documentos.

A Constituição brasileira de 1988 figura entre as escritas não-codificadas. Com efeito, são normas constitucionais na atualidade: a) o texto principal; b) normas veiculadas por emendas constitucionais não incorporadas ao texto principal e c) tratados internacionais sobre direitos humanos aprovados com o rito das emendas constitucionais (... o único caso ...)

Bloco de constitucionalidade ...

Não escritas (costumeiras ou consuetudinárias). Não existem na forma de um texto escrito consolidado. Reúne escritos parciais e esparsos, usos, costumes, jurisprudência e outros elementos. Exemplo (clássico): a Constituição da Inglaterra.

2.3.3. Quanto ao modo de elaboração

Dogmáticas. São aquelas oriundas de um Poder Constituinte e aprovadas num momento definido.

Históricas (ou costumeiras). São resultantes da evolução histórica. Seu processo de formação é lento e contínuo.

2.3.4. Quanto à origem

Populares (democráticas ou promulgadas). Resultam da atividade de uma Assembléia Constituinte, eleita diretamente pelo povo.

Outorgadas. São impostas de forma unilateral e, assim, não representam a vontade do povo.

Cesaristas. Aprovadas por plebiscito popular em função de um projeto apresentado pelo governante.

Pactuadas. Decorrem de um pacto (um compromisso) entre duas ou mais forças políticas.

2.3.5. Quanto à estabilidade (alterabilidade ou mutabilidade)

Rígidas. Reclamam um procedimento especial (diferenciado da edição da legislação comum) para modificação.

Flexíveis (ou plásticas). São alteradas com as mesmas formalidades utilizadas para edição da legislação comum.

Semi-rígidas (ou semiflexíveis). São aquelas com partes alteráveis com formalidades especiais e partes alteráveis sem formalidades especiais. Nesse sentido, estabelecia o art. 178 da Constituição brasileira de 1824: "É só Constitucional o que diz respeito aos limites, e attribuições respectivas dos Poderes Politicos, e aos Direitos Politicos, e individuaes dos Cidadãos. Tudo, o que não é Constitucional, póde ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinarias".

2.3.6. Quanto à extensão

Sintéticas (ou concisas). São aquelas curtas, de dimensão reduzida. Tratam da estrutura básica do Estado e da declaração de direitos. Não disciplinam outras matérias ou assuntos.

Analíticas (ou prolixas). São aquelas extensas, de dimensão considerável. Tratam de inúmeros e variados assuntos de interesse da sociedade.

2.3.7. Quanto à dogmática

Ortodoxas. São aquelas elaboradas sob inspiração de uma só ideologia.

Ecléticas. São aquelas elaboradas sob inspiração de várias ideologias. Assim, busca-se um compromisso, uma conciliação, entre as idéias em "conflito".

2.3.8. A Constituição brasileira de 1988

A Constituição brasileira de 1988 caracteriza-se como: formal, escrita, dogmática, popular, rígida, analítica e eclética.


2.4. Evolução histórica do constitucionalismo

Veja o quadro sinóptico ampliado

Pré-constitucionalismo. Estado Absolutista (ou autoritário). O período de pré-constitucionalismo, quando ainda não existe uma Constituição escrita como documento único para organizar o Estado, chega até o final do século XVIII. Nesse longo período histórico, a organização do Estado (absolutista ou autoritário) envolvia, além da vontade do governante, com ou sem inspiração divina, hábitos, tradições, costumes e algumas leis esparsas.

Ainda na fase pré-constitucional, identifica-se nos séculos XVII e XVIII, o surgimento dos "antecedentes imediatos" das Constituições. São documentos escritos (atos, cartas, acordos, pactos, etc) voltados para assegurar direitos individuais (sem caráter de universalidade) e limitar os poderes dos governantes.

Constitucionalismo. Estado Liberal. No final do século XVIII, como manifestação do Estado de Direito, surgem as primeiras Constituições escritas (a Americana de 1787-1789 e a Francesa de 1791). Ao longo do século XIX, na fase liberal do Estado de Direito, as Constituições consagraram os ideais do liberalismo de não-intervenção estatal e reconhecimento de direitos individuais e políticos (conhecidos como de primeira geração ou dimensão).

Constitucionalismo. Estado Social. A primeira metade do século XX marca a fase social do Estado de Direito. Surgem as Constituições impregnadas pela nova concepção de ampla (ou significativa) intervenção do Estado em vários setores da vida social, notadamente nas relações econômicas. As Constituições passam a dispor sobre direitos sociais, de segunda geração ou dimensão (trabalhistas, previdenciários, culturais, etc). As primeiras Constituições do Estado Social foram a Mexicana de 1917 e a Alemã/Weimar de 1919. A Constituição Russa de 1923 (socialista) também influencia bastante o momento histórico vivido.

Tendências atuais do constitucionalismo. Algumas das principais características do constitucionalismo na atualidade são:

a) a superação da idéia da Constituição como documento voltado essencialmente para a limitação de poderes dos governantes. Desenvolve-se a concepção da Constituição como elemento fundamental na concretização de direitos. Nessa linha, algumas premissas surgem ou são ressaltadas, como a força normativa da Constituição com supremacia formal e axiológica (valorativa) e o princípio-matriz da dignidade da pessoa humana;

b) a fixação de um viés axiológico para as Constituições com a incorporação de valores e opções políticas, por vezes em tensão ou contradição, porque oriundos de uma realidade social subjacente pluralista e conflituosa;

c) a importância dos princípios como normas jurídicas cogentes ao lado das regras;

d) a jurisdição constitucional ganha importância crescente com a valorização e visibilidade das Cortes Constitucionais e a inquietação social e doutrinária provocada pelo chamado "ativismo judicial";

e) o reconhecimento da existência (ou desenvolvimento) de direitos de terceira geração ou dimensão baseados nas idéias de solidariedade e fraternidade;

f) a coexistência dos movimentos conhecidos como "minimalismo constitucional" e "neoconstitucionalismo".

Minimalismo constitucional. Influenciado pelo neoliberalismo (renovação das idéias do Estado mínimo), busca retirar as dimensões política e axiológica da Constituição. O Texto Maior teria um papel puramente procedimental, organizacional ou formal. Percebe-se que a tendência não avançou porque claramente incompatível com a complexidade da sociedade atual e pelo potencial de ameaça a conquistas duramente construídas ao longo de séculos.

Neoconstitucionalismo. Inspirado no pós-positivismo ("conjunto de idéias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer às categorias da razão subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca é a ascensão dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princípios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele, a discussão ética volta ao Direito", conforme Luís Roberto Barroso), ganha espaço e prestígio continuamente, chegando a confundir-se com o próprio constitucionalismo na atualidade. Sustenta a existência, na atual quadra histórica, de um verdadeiro Estado Constitucional de Direito, onde a Constituição assume as inequívocas condições de: a) norma jurídica; b) imperatividade; c) superioridade (ou supremacia) formal e material e d) centralidade (ou filtragem, onde o direito infraconstitucional deve ser interpretado e aplicado à luz do Texto Maior). Assim, busca a efetividade (realização prática/fática) das normas constitucionais e, nessa linha, desenvolve uma nova hermenêutica constitucional, baseada em novos métodos hermenêuticos, na relevância da argumentação jurídica e na sistematização de princípios específicos de interpretação constitucional.

2.4.1. As constituições brasileiras no panorama do constitucionalismo

Ao longo da história do Brasil foram adotadas 7 (sete) Constituições nos anos de 1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988. Subsiste uma significativa discussão acerca de se considerar, ou não, a Emenda Constitucional n. 1, de 1969, como uma Constituição.

As Constituições de 1824 e 1891 são nitidamente liberais. As Constituições de 1934, 1937, 1946 e 1967 são Constituições próprias de Estados Sociais. Já a Constituição de 1988 insere-se no quadro do chamado "constitucionalismo atual", como antes destacado.


III. Direito Constitucional


3.1. Conceito

Ramo do direito público que expõe, interpreta e sistematiza as normas (princípios e regras) fundamentais do Estado (adaptação da proposta de José Afonso da Silva).

3.2. Objeto

As normas constitucionais de determinado Estado, considerando, como diz José Afonso da Silva, a dinâmica sócio-cultural que as informa.

3.3. Conteúdo

Geral. Estuda princípios, conceitos e institutos presentes em várias ordens constitucionais, buscando identificar tendências e realizar generalizações.

Positivo (particular ou especial). Estuda uma constituição concreta, de um Estado determinado.

Comparado. Estuda normas constitucionais de vários Estados buscando sistematizar semelhanças e discrepâncias.


IV. Leituras recomendadas

Artigo Fundamentos teóricos e filosóficos do novo Direito Constitucional brasileiro. De Luís Roberto Barroso.

Artigo "Neoconstitucionalismo": entre a "Ciência do Direito" e o "Direito da Ciência". De Humberto Ávila.

Artiho Ulisses e o canto das sereias. Sobre ativismos judiciais e os perigos da instauração de um terceiro turno da constituinte. De Lenio Luiz Streck, Vicente de Paulo Barretto e Rafael Tomaz de Oliveira.

Artigo "PRINCÍPIOS E REGRAS: mitos e equívocos acerca de uma distinção. De Virgílio Afonso da Silva.

Artigo Princípios gerais de direito. De Luiz Fernando Coelho.

Livro TEORIA DOS PRINCÍPIOS de Humberto Ávila.

Livro DIREITOS FUNDAMENTAIS de Virgílio Afonsa da Silva (Capítulo 2 - Ponto de partida: a Teoria dos Princípios).

Livro TEORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS de Robert Alexy (Capítulo 3 - A estrutura das normas de direitos fundamentais. Parte I - Regra e princípios; Parte II - Três modelos e Parte III - Teoria dos princípios e teoria dos valores).



Autor: Aldemario Araujo Castro.
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Brasília, 21 de fevereiro de 2014.