A REGULAMENTAÇÃO DA INTERNET NO BRASIL
Aldemario Araujo Castro
Procurador da Fazenda Nacional
Professor da Universidade Católica de Brasília – UCB
Vice-Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Eletrônico – IBDE
Brasília, 16 de novembro de 2003
O Ministério das Comunicações e o Ministério da Ciência e Tecnologia, em nota conjunta datada de maio de 1995, propugnaram pela constituição de um Comitê Gestor Internet do Brasil. O órgão deveria estar voltado para tornar efetiva a participação da sociedade nas decisões sobre a implantação, administração e uso da Internet no Brasil.
O Comitê foi "criado" pela Portaria Interministerial MC/MCT n. 147, de 31 de maio de 1995. Na composição do órgão foram contemplados representantes do Poder Público, das entidades operadoras e gestoras das linhas de conexão de alta velocidade, de provedores de serviços (acesso e informações), de usuários, do empresariado e da comunidade acadêmica.
As principais atribuições do Comitê Gestor, definidas no ato de "criação", foram as seguintes:
a) fomentar o desenvolvimento de serviços Internet no Brasil;
b) recomendar padrões e procedimentos técnicos e operacionais para a Internet no Brasil;
c) coordenar a atribuição de endereços Internet, o registro de nomes de domínios, e a interconexão de espinhas dorsais (backbones - linhas de conexão de alta velocidade de uma rede que se conectam às linhas de baixa velocidade);
d) coletar, organizar e disseminar informações sobre os serviços Internet.
O ato normativo mais relevante expedido pelo Comitê Gestor foi a Resolução n. 1, de 15 de abril de 1998. Este ato trata de algo crucial para o funcionamento da Internet (verdadeiro "oxigênio" da Grande Rede): a constituição dos domínios (endereços eletrônicos) brasileiros (com "final" .br).
As principais diretrizes fixadas na Resolução n. 1, de 1998, são as seguintes:
a) princípio de que o direito ao nome de domínio será conferido ao primeiro requerente que satisfizer as exigências para o registro;
b) permitir registro de domínios tão-somente para pessoas jurídicas que funcionem legalmente no país e para pessoas físicas;
c) cobrança de retribuições pelo registro (cobrado uma só vez) e pela manutenção anual;
d) fixação das hipóteses de extinção do direito de uso de um nome de domínio (renúncia, não pagamento das retribuições, não uso regular, inobservância de regras e ordem judicial).
Por força da Resolução n. 2, também de 15 de abril de 1998, o Comitê Gestor delegou competência à FAPESP (Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo) para realizar as atividades de registro de nomes de domínio e distribuição de endereços IPs na Internet do Brasil.
Ocorre que toda a estrutura e a infra-estrutura montadas a partir do Comitê Gestor Internet do Brasil padecem de uma grave insuficiência jurídica. Com efeito, a portaria interministerial em questão não possui lastro ou fundamento legal.
O ato administrativo em tela foi expedido tão-somente com base no permissivo inscrito no art. 87, parágrafo único, inciso II da Constituição. "Curiosamente", a regra constitucional fixa competência para o Ministro de Estado "expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos". O ato expedido não menciona a base legal e nem conseguimos vislumbrar, na ordem jurídica em vigor, naquele ou neste momento, o substrato legal necessário.
Registramos, por oportuno, que o diploma normativo anteriormente editado não se limita a regular situações ou fatos ocorridos no seio da Administração Pública. No âmbito de padrões e procedimentos técnicos e operacionais estabelece que o Comitê Gestor fará meras recomendações. Entretanto, o órgão disciplinará a atribuição de endereços Internet e o registro de nomes de domínio. Nesta última seara, que envolve complexas e significativas relações entre os particulares, notadamente no desenvolvimento de atividades com finalidade de lucro, como a exploração do provimento de acesso à rede mundial de computadores, as normas expedidas pelo Comitê Gestor inovam diretamente a ordem jurídica, ingressando em campo reservado constitucionalmente ao legislador.
Recentemente, mais precisamente no dia 3 de setembro de 2003, o Presidente da República adotou decreto onde estabelece que "fica criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil – CGIbr".
As atribuições do órgão "criado" pelo Decreto n. 4.829, de 2003, são praticamente idênticas às competências do Comitê "criado" pela Portaria Interministerial MC/MCT n. 147, de 1995. Assumem particular relevo, no sentido da identidade das disposições normativas, as funções de "recomendar procedimentos, normas e padrões técnicos e operacionais, para a segurança das redes e serviços de Internet" e "estabelecer diretrizes para a organização das relações entre o Governo e a sociedade, na execução do registro de Nomes de Domínio, na alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e na administração pertinente ao Domínio de Primeiro Nível (ccTLD - country code Top Level Domain), ‘.br’"
Portanto, o novo Comitê Gestor, "criado" pelo decreto, assim como o antigo Comitê Gestor, "instituído" pela portaria, pretende fixar normas de conduta a serem observadas por um significativo número de pessoas físicas e jurídicas direta e indiretamente relacionadas com a Grande Rede. No decreto, as atribuições normativas e executivas do novo Comitê Gestor, envolvendo profundas relações entre particulares e entre estes e o Poder Público, restam explicitamente consagradas nas expressões "relações entre o Governo e a sociedade", "execução do registro de Nomes de Domínio", "na alocação de Endereço IP (Internet Protocol)" e "administração pertinente ao Domínio de Primeiro Nível (ccTLD - country code Top Level Domain), ‘.br’". Por conseguinte, o decreto, assim como a portaria, inova e viabiliza a inovação da ordem jurídica à margem da lei.
Verificamos, salvo melhor juízo, que o Decreto n. 4.829, de 2003, padece da mesma insuficiência jurídica apontada em relação à Portaria Interministerial MC/MCT n. 147, de 1995. O referido decreto presidencial foi expedido com fulcro no disposto no art. 84, inciso VI, alínea "a" da Constituição, assim redigido: "Compete privativamente ao Presidente da República: (...)VI – dispor, mediante decreto, sobre: a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;". Conforme demonstramos o decreto não trata exclusivamente da organização e do funcionamento da Administração Federal, antes regula e viabiliza a regulação, de forma inaugural na ordem jurídica, de inúmeras e complexas relações entre particulares e entre estes e o Poder Público. Ademais, o decreto, já no seu primeiro comando, exatamente no caput do artigo primeiro, cria (ou pretende criar) um órgão público (o Comitê Gestor da Internet no Brasil).
Lembramos que na criação da Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil e do respectivo Comitê Gestor (Comitê Gestor da ICP-Brasil), voltados para "para garantir a autenticidade, a integridade e a validade jurídica de documentos em forma eletrônica, das aplicações de suporte e das aplicações habilitadas que utilizem certificados digitais, bem como a realização de transações eletrônicas seguras", foi seguido um modelo de institucionalização significativamente diverso e escorreito. Adotou-se originariamente a Medida Provisória n. 2.200, de 21 de junho de 2001, atualmente vigorando como a Medida Provisória n. 2.200-2, de 24 de agosto de 2001, onde foi instituída a infra-estrutura de chaves públicas, criado o Comitê Gestor, definida sua composição e fixadas as competências a serem exercidas pelo órgão colegiado. Por esta via, as diretrizes básicas do uso de chaves públicas no Brasil possui fundamento em norma com força de lei e os diplomas normativos subseqüentes, expedidos por órgãos e entidades da Administração Federal, nutrem-se desta validade inicial.
Observamos, por fim, que a fragilidade do formato jurídico adotado revela-se particularmente problemática quando o exercício de uma das principais competências do Comitê Gestor da Internet no Brasil, a ser efetivado no campo dos "procedimentos, normas e padrões técnicos e operacionais, para a segurança das redes e serviços de Internet", consistirá em meras recomendações. A recomendação não é vinculante, não obriga a conduta, não comporta sanções. Nesta seara, que não pode ficar no campo da recomendação ou sugestão, encontramos aspectos cruciais para a segurança de pessoas, informações e bens relacionados direta e indiretamente com a Grande Rede. Exemplificamos. A guarda em si, bem como a forma e o tempo de manutenção, de registros de IPs utilizados é absolutamente necessária para identificar os responsáveis pela prática de atos, principalmente os escusos e os nocivos, na rede mundial de computadores. Eis um importante precedente judicial exatamente nesta seara (destacamos):
"TELECOMUNICAÇÕES – QUEBRA DE SIGILO – "E-MAIL" ENVIADO A PARTIR DO BRASIL AO ENDEREÇO ELETRÔNICO DA CASA BRANCA, NA CIDADE DE WASHINGTON-DC, COM MENSAGEM REDIGIDA NA LÍNGUA INGLESA, CONTENDO AMEAÇAS À INTEGRIDADE FÍSICA DA PESSOA DO PRESIDENTE AMERICANO E DE SEUS FAMILIARES – IDENTIFICADOS, PELOS SERVIÇOS TÉCNICOS DE VARREDURA NA INTERNET, O PROVEDOR DE ACESSO É O NÚMERO DO IP (INTERNET PROTOCOL) DE QUE SE SERVIU O AUTOR DAS AMEAÇAS PARA O ENVIO DA MENSAGEM ATRAVÉS DA REDE MUNDIAL, ALÉM DO DIA E HORA DA REMESSA – NOTIFICAÇÃO POLICIAL AO PROVEDOR PARA FORNECER A IDENTIDADE, QUALIFICAÇÃO E ENDEREÇO DO USUÁRIO CONECTADO NAQUELE INSTANTE AO REFERIDO NÚMERO DE "IP"- RECUSA EM ATENDER À NOTIFICAÇÃO SOB A ALEGAÇÃO DE QUE OS DADOS REQUISITADOS ESTARIAM ACOBERTADOS PELO SIGILO GARANTIDO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES, DE MODO QUE SUA QUEBRA ESTARIA SUJEITA ÀS FORMALIDADES IMPOSTAS PELA LEI n. 9.296/96, PRINCIPALMENTE NO QUE SE REFERE À NECESSIDADE DE ORDEM JUDICIAL – HABEAS CORPUS IMPETRADO PARA NÃO SE VER PROCESSADO POR DESOBEDIÊNCIA.
Habeas corpus denegado.
Prescinde-se de autorização judicial para a quebra do sigilo de uma telecomunicação – seja postal, telefônica ou de transmissão de mensagens ou de dados – sempre quando, sendo evidente que , através dela, um crime foi ou está sendo cometido, a identificação de sua fonte e conteúdo for necessária à repressão dessa infração penal – seja para identificação e localização do autor, seja para comprovar a materialidade do crime mediante competente exame de corpo de delito, ou ainda para impedir a impunidade ou a consumação do delito – e isso porque, naquelas hipóteses, não se cogita da incidência, nem da garantia constitucional do inciso XI do art. 5o. da constituição federal, nem da lei n. 9.296, de 4/7/1996."
TJ-SP. Relator Desembargador Érix Ferreira. 2a. Câmara Criminal. Recurso de Habeas Corpus n. 1236031/4. Campinas (Ação Penal n. 2546/99)
Concluímos, depois das considerações antes postas, pela inarredável necessidade de se buscar fundamento legal expresso para a regulamentação da Internet no Brasil, notadamente a instituição do Comitê Gestor e a definição de suas competências básicas.
NOTAS:
(1) Portaria Interministerial n. 147, de 31 de maio de 1995
O Ministro de Estado das Comunicações e o Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, no uso das atribuições que lhes confere o artigo 87, parágrafo único, inciso II, da Constituição, e com o objetivo de assegurar qualidade e eficiência dos serviços ofertados, justa e livre competição entre provedores, e manutenção de padrões de conduta de usuários e provedores, e considerando a necessidade de coordenar e integrar todas as iniciativas de serviços Internet no país, resolvem:
Art. 1o. Criar o Comitê Gestor Internet do Brasil, que terá como atribuições:
I - acompanhar a disponibilização de serviços Internet no país;
II - estabelecer recomendações relativas a: estratégia de implantação e interconexão de redes, análise e seleção de opções tecnológicas, e papéis funcionais de empresas, instituições de educação, pesquisa e desenvolvimento (IEPD);
III - emitir parecer sobre a aplicabilidade de tarifa especial de telecomunicações nos circuitos por linha dedicada, solicitados por IEPDs qualificados;
IV - recomendar padrões, procedimentos técnicos e operacionais e código de ética de uso, para todos os serviços Internet no Brasil;
V - coordenar a atribuição de endereços IP (Internet Protocol) e o registro de nomes de domínios;
VI - recomendar procedimentos operacionais de gerência de redes;
VII - coletar, organizar e disseminar informações sobre o serviço Internet no Brasil; e
VIII - deliberar sobre quaisquer questões a ele encaminhadas.
Art. 2o. O Comitê Gestor será composto pelos seguintes membros, indicados conjuntamente pelo Ministério das Comunicações e Ministério da Ciência e Tecnologia:
I - um representante do Ministério da Ciência e Tecnologia, que o coordenará;
II - um representante do Ministério das Comunicações;
III - um representante do Sistema Telebrás;
IV - um representante do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - CNPq;
V - um representante da Rede Nacional de Pesquisa;
VI - um representante da comunidade acadêmica;
VII - um representante de provedores de serviços;
VIII - um representante da comunidade empresarial; e
IX - um representante da comunidade de usuários do serviço Internet.
Art. 3o. O mandato dos membros do Comitê Gestor será de dois anos, a partir da data de nomeação.
Parágrafo único: A nomeação dos membros do Comitê Gestor será mediante portaria conjunta do Ministério das Comunicações e Ministério da Ciência e Tecnologia.
Art. 4o. Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.
Sérgio Motta
José Israel Vargas
(2) DECRETO n. 4.829, DE 3 DE SETEMBRO DE 2003.
Dispõe sobre a criação do Comitê Gestor da Internet no Brasil - CGIbr, sobre o modelo de governança da Internet no Brasil, e dá outras providências.
O PRESIDENTE DA REPÚBLICA, no uso das atribuições que lhe confere o art. 84, incisos II e VI, alínea "a", da Constituição,
DECRETA:
Art. 1o. Fica criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil - CGIbr, que terá as seguintes atribuições:
I - estabelecer diretrizes estratégicas relacionadas ao uso e desenvolvimento da Internet no Brasil;
II - estabelecer diretrizes para a organização das relações entre o Governo e a sociedade, na execução do registro de Nomes de Domínio, na alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e na administração pertinente ao Domínio de Primeiro Nível (ccTLD - country code Top Level Domain), ".br", no interesse do desenvolvimento da Internet no País;
III - propor programas de pesquisa e desenvolvimento relacionados à Internet, que permitam a manutenção do nível de qualidade técnica e inovação no uso, bem como estimular a sua disseminação em todo o território nacional, buscando oportunidades constantes de agregação de valor aos bens e serviços a ela vinculados;
IV - promover estudos e recomendar procedimentos, normas e padrões técnicos e operacionais, para a segurança das redes e serviços de Internet, bem assim para a sua crescente e adequada utilização pela sociedade;
V - articular as ações relativas à proposição de normas e procedimentos relativos à regulamentação das atividades inerentes à Internet;
VI - ser representado nos fóruns técnicos nacionais e internacionais relativos à Internet;
VII - adotar os procedimentos administrativos e operacionais necessários para que a gestão da Internet no Brasil se dê segundo os padrões internacionais aceitos pelos órgãos de cúpula da Internet, podendo, para tanto, celebrar acordo, convênio, ajuste ou instrumento congênere;
VIII - deliberar sobre quaisquer questões a ele encaminhadas, relativamente aos serviços de Internet no País; e
IX - aprovar o seu regimento interno.
Art. 2o. O CGIbr será integrado pelos seguintes membros titulares e pelos respectivos suplentes:
I - um representante de cada órgão e entidade a seguir indicados:
a) Ministério da Ciência e Tecnologia, que o coordenará;
b) Casa Civil da Presidência da República;
c) Ministério das Comunicações;
d) Ministério da Defesa;
e) Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;
f) Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão;
g) Agência Nacional de Telecomunicações; e
h) Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico;
II - um representante do Fórum Nacional de Secretários Estaduais para Assuntos de Ciência e Tecnologia;
III - um representante de notório saber em assuntos de Internet;
IV - quatro representantes do setor empresarial;
V - quatro representantes do terceiro setor; e
VI - três representantes da comunidade científica e tecnológica.
Art. 3o. O Fórum Nacional de Secretários Estaduais para Assuntos de Ciência e Tecnologia será representado por um membro titular e um suplente, a serem indicados por sua diretoria, com mandato de três anos, permitida a recondução.
Art. 4o. O Ministério da Ciência e Tecnologia indicará o representante de notório saber em assuntos da Internet de que trata o inciso III do art. 2o., com mandato de três anos, permitida a recondução e vedada a indicação de suplente.
Art. 5o. O setor empresarial será representado pelos seguintes segmentos:
I - provedores de acesso e conteúdo da Internet;
II - provedores de infra-estrutura de telecomunicações;
III - indústria de bens de informática, de bens de telecomunicações e de software; e
IV - setor empresarial usuário.
§ 1o. A indicação dos representantes de cada segmento empresarial será efetivada por meio da constituição de um colégio eleitoral, que elegerá, por votação não-secreta, os representantes do respectivo segmento.
§ 2o. O colégio eleitoral de cada segmento será formado por entidades de representação pertinentes ao segmento, cabendo um voto a cada entidade inscrita no colégio e devendo o voto ser exercido pelo representante legal da entidade.
§ 3o. Cada entidade poderá inscrever-se somente em um segmento e deve atender aos seguintes requisitos:
I - ter existência legal de, no mínimo, dois anos em relação à data de início da inscrição de candidatos; e
II - expressar em seu documento de constituição o propósito de defender os interesses do segmento no qual pretende inscrever-se.
§ 4o. Cada entidade poderá indicar somente um candidato e apenas candidatos indicados por entidades inscritas poderão participar da eleição.
§ 5o. Os candidatos deverão ser indicados pelos representantes legais das entidades inscritas.
§ 6o. O candidato mais votado em cada segmento será o representante titular do segmento e o candidato que obtiver a segunda maior votação será o representante suplente do segmento.
§ 7o. Caso não haja vencedor na primeira eleição, deverá ser realizada nova votação em segundo turno.
§ 8o. Persistindo o empate, será declarado vencedor o candidato mais idoso e, se houver novo empate, decidir-se-á por sorteio.
§ 9o. O mandato dos representantes titulares e suplentes será de três anos, permitida a reeleição.
Art. 6o. A indicação dos representantes do terceiro setor será efetivada por meio da constituição de um colégio eleitoral que elegerá, por votação não-secreta, os respectivos representantes.
§ 1o. O colégio eleitoral será formado por entidades de representação pertinentes ao terceiro setor.
§ 2o. Cada entidade deve atender aos seguintes requisitos para inscrição no colégio eleitoral do terceiro setor:
I - ter existência legal de, no mínimo, dois anos em relação à data de início da inscrição de candidatos; e
II - não representar quaisquer dos setores de que tratam os incisos I, II, IV e VI do art. 2o.
§ 3o. Cada entidade poderá indicar somente um candidato e apenas candidatos indicados por entidades inscritas poderão participar da eleição.
§ 4o. Os candidatos deverão ser indicados pelos representantes legais das entidades inscritas.
§ 5o. O voto será efetivado pelo representante legal da entidade inscrita, que poderá votar em até quatro candidatos.
§ 6o. Os quatro candidatos mais votados serão os representantes titulares, seus suplentes serão os que obtiverem o quinto, o sexto, o sétimo e o oitavo lugares.
§ 7o. Na ocorrência de empate na eleição de titulares e suplentes, deverá ser realizada nova votação em segundo turno.
§ 8o. Persistindo o empate, será declarado vencedor o candidato mais idoso e, se houver novo empate, decidir-se-á por sorteio.
§ 9o. O mandato dos representantes titulares e suplentes será de três anos, permitida a reeleição.
Art. 7o. A indicação dos representantes da comunidade científica e tecnológica será efetivada por meio da constituição de um colégio eleitoral que elegerá, por votação não-secreta, os respectivos representantes.
§ 1o. O colégio eleitoral será formado por entidades de representação pertinentes à comunidade científica e tecnológica.
§ 2o. Cada entidade deve atender aos seguintes requisitos para inscrição no colégio eleitoral da comunidade científica e tecnológica:
I - ter existência legal de, no mínimo, dois anos em relação à data de início da inscrição de candidatos; e
II - ser entidade de cunho científico ou tecnológico, representativa de entidades ou cientistas e pesquisadores integrantes das correspondentes categorias.
§ 3o. Cada entidade poderá indicar somente um candidato e apenas candidatos indicados por entidades inscritas poderão participar da eleição.
§ 4o. Os candidatos deverão ser indicados pelos representantes legais das entidades inscritas.
§ 5o. O voto será efetivado pelo representante legal da entidade inscrita, que poderá votar em até três candidatos.
§ 6o. Os três candidatos mais votados serão os representantes titulares, seus suplentes serão os que obtiverem o quarto, o quinto e o sexto lugares.
§ 7o. Na ocorrência de empate na eleição de titulares e suplentes deverá ser realizada nova votação em segundo turno.
§ 8o. Persistindo o empate, será declarado vencedor o candidato mais idoso e, se houver novo empate, decidir-se-á por sorteio.
§ 9o. O mandato dos representantes titulares e suplentes será de três anos, permitida a reeleição.
Art. 8o. Realizada a eleição e efetuada a indicação dos representantes, estes serão designados mediante portaria interministerial do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e dos Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações.
Art. 9o. A participação no CGIbr é considerada como de relevante interesse público e não ensejará qualquer espécie de remuneração.
Art. 10. A execução do registro de Nomes de Domínio, a alocação de Endereço IP (Internet Protocol) e a administração relativas ao Domínio de Primeiro Nível poderão ser atribuídas a entidade pública ou a entidade privada, sem fins lucrativos, nos termos da legislação pertinente.
Art. 11. Até que sejam efetuadas as indicações dos representantes do setor empresarial, terceiro setor e comunidade científica nas condições previstas nos arts. 5o., 6o. e 7o., respectivamente, serão eles designados em caráter provisório mediante portaria interministerial do Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e dos Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações.
Art. 12. O Ministro de Estado Chefe da Casa Civil da Presidência da República e os Ministros de Estado da Ciência e Tecnologia e das Comunicações baixarão as normas complementares necessárias à fiel execução deste Decreto.
Art. 13. Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.
Brasília, 3 de setembro de 2003; 182o. da Independência e 115o. da República.
LUIZ INÁCIO LULA DA SILVA
José Dirceu de Oliveira e Silva
Miro Teixeira
Roberto Átila Amaral Vieira