CAPÍTULO 16 Os meios eletrônicos e a tributação

16.1. As mudanças tecnológicas e os paradigmas jurídico-tributários

As mudanças tecnológicas em curso têm gerando enorme surpresa em todas as áreas do convívio social. Afinal, situações ou casos antes tratados como ficção científica já fazem parte do dia-a-dia das pessoas e desafiam os cientistas e técnicos de todas os setores, entre eles os operadores do direito.

As repercussões, no entanto, não se processam do mesmo modo e com as mesmas intensidades nos vários quadrantes do direito. Com efeito, no âmbito do direito privado (civil e comercial), por vigorar a liberdade de forma (art. 82 do Código Civil), verificamos uma facilidade maior para ajustes aos novos tempos, novos costumes e novas tecnologias.

Já na seara do direito público, notadamente o penal e o tributário, onde as construções jurídicas estão voltadas, em boa medida, para a proteção da liberdade e da propriedade, em atenção ao valor da segurança jurídica, subsistem maiores dificuldades para adaptação aos fluxos e refluxos de interesses ou tendências encontráveis no convívio social em sentido amplo.

Pensamos, no entanto, que não violenta o valor segurança jurídica, a conformação de elementos tributários estruturantes a mudanças radicais de paradigmas sociais. Não advogamos a sensibilidade a qualquer mudança. Sustentamos a vinculação das noções tributárias aos cânones de uma nova etapa histórica, condutora de fatos e situações novas, mas nele enquadráveis razoavelmente, porque apenas formas originais de efetivamente praticar os mesmos atos, ou, sob o ângulo do conteúdo, da essência, realizar as mesmas manifestações econômicas (Nota 1).

16.2. Os principais problemas jurídico-tributários suscitados pelos novos meios eletrônicos

16.2.1. O software e a mercadoria eletrônica ou virtual

Apesar das inúmeras vozes contrárias (Nota 2), a 1a. Turma do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário n^o 176.626-3-SP, fixou o entendimento de que o "software de prateleira" (off the shelf), na qualidade de cópia ou exemplar dos programas de computador produzidos em série, pode sofrer a incidência do ICMS (Nota 3).

A despeito de ser substancialmente correta a conclusão de uma das duas Turmas do Excelso Pretório (Nota 4), constatamos que o Ministro Sepúlveda Pertence, relator do leading case, adotou, no bojo de seu voto, uma premissa que se for consagrada pode implicar em profundas dificuldades para a tributação do comércio eletrônico próprio (aquele realizado exclusivamente de forma eletrônica sem qualquer desdobramento físico).

Afirmou o Ministro Pertence: "Estou, de logo, em que o conceito de mercadoria efetivamente não inclui os bens incorpóreos, como os direitos em geral: mercadoria é bem corpóreo objeto de atos de comércio ou destinado a sê-lo" (Nota 5). Reafirmou em passagem posterior: "... bem incorpóreo sobre o qual, não se cuidando de mercadoria, efetivamente não pode incidir o ICMS; ..." (Nota 6).

Primeiro, devemos ressaltar uma incongruência entre a premissa destacada e a conclusão da decisão tomada. Com efeito, se somente a mercadoria, como bem corpóreo, pode sofrer a incidência do ICMS, então, no "software de prateleira", composto pela base física e pelas instruções de programação (em arquivos magnéticos), a tributação estaria recaindo sobre o substrato material. Ocorre que o valor da base física é ínfimo, praticamente desprezível, na composição final do preço do produto exposto à venda. Portanto, a incidência tributária efetivamente deve ser dirigida para a parte predominante e substancial do "software de prateleira", ou seja, os programas residentes nos arquivos magnéticos.

Como afirmamos, a conclusão está correta. Sobre o "software de prateleira" deve incidir o ICMS. A incidência, no caso, se dá sobre as instruções, os programas ou mesmo os arquivos magnéticos ali presentes, na forma padronizada para uso pelo destinatário final.

Essas afirmações podem parecer heréticas, particularmente diante da tradição do direito brasileiro de considerar mercadoria necessariamente o bem corpóreo ou tangível. Ademais, as dificuldades de acatar a mercadoria intangível ou virtual também residem em certas leituras das disposições do art. 110 do Código Tributário Nacional. Afinal, diriam alguns, se o termo "mercadoria" foi utilizado pelo constituinte para delimitar competência tributária ou impositiva não poderia ser entendido ou manuseado pelo legislador tributário além do sentido que tradicionalmente possui.

A superação da perplexidade anterior, um limite aparentemente intransponível (Nota 7), deve considerar os objetivos do citado art. 110 do CTN e os imperativos de delimitação da competência impositiva. Sem dúvida, a preocupação subjacente é de resguardar a segurança jurídica, notadamente na ação tributária, forma de exceção ao direito-garantia de propriedade. Assim, o que se pretende é criar um obstáculo para o legislador tributário não manusear os instrumentos normativos ampliando arbitrariamente o campo de incidência dos tributos.

Entretanto, como já afirmamos, a modernidade e seus inusitados componentes impõe a adequação ou atualização dos conceitos jurídicos, sob pena de que manifestações de capacidade contributiva, identificadas com bases econômicas juridicamente tributadas, deixem de ser atingidas e colaborem para o financiamento das atividades de interesse público realizadas pelo Estado (Nota 8). Essas ponderações ganham relevo quando identificamos a crescente, rumo a predominância, realização de atividades econômicas debaixo das novas formas tecnológicas.

Ademais, no caso do conceito de "mercadoria", sua referência mais remota no campo do direito privado, encontrada no art. 191 do Código Comercial editado no século passado, já contemplava elementos não tangíveis, buscando abarcar todos os objetos do comércio independentemente da forma (Nota 9). Esse, inclusive, é o sentido mais corrente e adequado para a idéia de mercadoria: "aquilo que é objeto de compra ou venda" ou "aquilo que se comprou e que se expõe à venda" (Nota 10). Portanto, a mercadoria virtual, ente não palpável, pode e deve ser aceita como objeto do chamado comércio eletrônico para efeitos de tributação.

16.2.2. Livro eletrônico

Entre os temas tributários de debate mais apaixonante está o da tributação do livro eletrônico, em alguns casos erroneamente rotulado de tributação do CD-ROM.

Preliminarmente, devemos afastar o móvel de várias confusões: a tal tributação do CD-ROM. A rigor, a discussão não se refere a tributação do disco, da base física, e sim, das instruções de programação ou arquivos magnéticos inseridos no substrato material denominado Compact Disk Read Only Memory.

Nesse contexto, é preciso verificar o conteúdo do CD-ROM, ou melhor, dos arquivos magnéticos nele armazenados. Se tivermos um programa, quer seja um aplicativo, um utilitário ou mesmo um sistema operacional, recaímos na questão da tributação do software. Isso porque na idéia de livro, seja em que formato ou meio ele se apresente, não cabe a possibilidade de processamento de informações ou extração de dados novos a partir de outros antes existentes.

Chegamos, então, ao ponto crucial da questão. Afastado o software ou programa, o livro, independentemente da forma que assuma, do meio em que é veiculado, não pode ser tributado por conta da imunidade inscrita no art. 150, inciso VI, alínea "d" da Constituição Federal de 1988.

À toda evidência, o constituinte decidiu proteger o livro como conceito, como idéia, como instrumento de divulgação de informações e de cultura de uma forma geral. O livro referido na Constituição não pode ser entendido somente como um conjunto de folhas impressas em papel e reunidas num volume encadernado. Aquele livro representa uma organização ou sistematização de dados ou conhecimentos, em prosa ou verso, materializadas em qualquer meio hábil de acesso. O meio físico ou substrato material será definido pelos costumes e recursos técnicos da época.

Não raciocinar assim é afrontar o sentido da imunidade, que merece interpretação generosa (Nota 11). Por outro lado, significa violentar as melhores técnicas de hermenêutica, notadamente constitucional, engessando o conteúdo da norma ou regra de direito, não adaptando-a às mudanças sociais e tecnológicas.

Assim, o livro pode se apresentar sob vários formatos: o clássico, por meio de disquetes, CD-ROM ou DVD (digital versatile disk). Em todas as formas mencionadas teremos presente a imunidade. Não a descaracteriza a utilização de recursos técnicos avançados, o uso de multimídia (imagens, sons, etc). Também não o descaracteriza o acréscimo de recursos tais como pesquisa de palavras ou possibilidade de anotações. Esses são elementos ancilares, frutos do avanço das técnicas de tratamento da informação, não embotam o principal ou fundamental: a reunião de informações ou conhecimentos a serem "lidos" pelo interessado.

Já contabilizamos algumas significativas decisões judiciais no sentido da imunidade do livro eletrônico (Nota 12). Resta ao Poder Público se afastar de uma postura fiscalista equivocada em desprestígio da Constituição Federal e, em última instância, dos relevantes valores sociais por ela protegidos (a produção e a difusão da cultura - em sentido amplo).

16.2.3. Provedor de acesso à internet (rede mundial de computadores)

As operações onerosas no sentido de prover acesso à internet, sob a ótica do direito tributário, ensejam as seguintes posições:

a) são tributadas pelo ICMS porque enquadradas como serviços de comunicação. É a tese sustentada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, na voz da Procuradora da Fazenda Nacional Cláudia Regina Gusmão (Nota 13), pelo tributarista Marco Aurelio Greco (Nota 14) e por Fábio Gonçalves Castelo Branco (Nota 15), para citar alguns;

b) são tributadas pelo ISS porque enquadradas como serviço de valor adicionado, nos termos do art. 61 da Lei n^o 9.742, de 16 de julho de 1997 (segundo a Prefeitura de São Paulo) (Nota 16); e,

c) não são tributadas, porquanto estamos diante de realidade nova não conhecida pelo legislador (posição sustentada por Fugimi Yamashita) (Nota 17) ou mesmo porque o serviço de valor adicionado em questão não se enquadra um nenhum dos itens da lista do ISS (conforme Severino Silva) (Nota 18).

Depois de muito meditar sobre o assunto, ora sob a influência dos defensores da incidência do ICMS, ora sob o influxo das teses da não-incidência da tributação estadual e também da municipal, concluímos que a atividade está inserida na área de atuação do legislador tributário estadual.

Com efeito, segundo os estudos mais abalizados, o sistema de comunicação funciona a partir dos seguintes elementos: emissor, receptor, mensagem e canal ou meio de comunicação. No acesso à internet, o provedor fornece ao seu usuário, por intermédio de seus equipamentos, um endereço IP (Internet Protocol) temporário (válido para uma sessão de acesso à rede) que viabiliza a chamada navegação pelos sites ou páginas existentes na internet, garantindo que os pacotes de informação particionados pelo TCP (Transmission Control Protocol) sejam enviados aos destinos certos. Ora, nesses casos, temos o internauta como receptor, o responsável pelo site visitado como emissor, o conteúdo da página localizada como a mensagem. O último elemento, o meio ou canal de comunicação, mais precisamente o endereço lógico temporário para viabilizar a visita às páginas desejadas, não é fornecido pelas empresas de telecomunicações envolvidas na operação, e sim, pelo provedor de acesso. Se o provedor fornece os meios ou canais de comunicação, especificamente no ambiente da Grande Rede, o serviço por ele prestado qualifica-se como de comunicação sujeito ao ICMS.

Não parece correta a invocação, para o caso, da presença de serviço de valor adicionado. Primeiro, porque o legislador não afirmou que o ato de prover acesso à internet se qualifica como tal. Depois, porque a atividade do provedor enquadra-se como de comunicação, como antes explicitado.

Vale registrar que o Superior Tribunal de Justiça oscilou entre a exigibilidade do ICMS (Nota 19) e a incidência do ISS (Nota 20). Por fim, em decisão da Primeira Seção, depois sumulada, restou definida a cobrança do ISS nas operações de provimento de acesso à internet.

16.2.4. Comércio eletrônico impróprio ou indireto

É preciso, de início, delimitar o sentido da expressão "comércio eletrônico". Seria o conjunto de operações de compra e venda de mercadorias ou prestações de serviços por meio eletrônico ou, em outras palavras, as transações com conteúdo econômico realizadas por intermédio de meios digitais. Nessa linha, o comércio eletrônico envolve a venda de bens tangíveis (comércio eletrônico impróprio ou indireto) e de bens intangíveis (comércio eletrônico próprio ou direto). Assim, são exemplos do primeiro tipo de operações: a venda de livros, brinquedos, CDs de música, equipamentos eletrônicos, entre outros. Já no segundo tipo de transações podemos ter a venda de softwares, música, utilidades. No primeiro caso, temos um desdobramento físico da operação, um bem corpóreo sairá do estabelecimento do vendedor e será entregue ao comprador. Já no segundo caso, a operação começa, se desenvolve e termina nos meios eletrônicos, normalmente a internet.

No fundamental, o comércio eletrônico impróprio ou indireto (de bens tangíveis ou corpóreos), com crescimento exponencial no Brasil e no mundo, não apresenta dificuldades maiores em termos de tributação. Temos o pedido, a rigor, a própria operação de compra e venda (Nota 21), realizado por meio eletrônico (e-mail ou formulário eletrônico), substituindo uma carta, um fax ou um telefonema. Quando as mercadorias saírem dos estabelecimentos vendedores serão devidos os tributos pertinentes. Atente-se para o fato de que a forma ou meio do pedido, ou do contrato de compra e venda, conduz ao mesmo resultado: saída física ou material da mercadoria do estabelecimento ("fato gerador" do ICMS no viés clássico) (Nota 22).

Portanto, estaremos diante de uma típica operação sujeita à incidência das normas tributárias tradicionais. Eventualmente, será conveniente algum regramento relacionado com os entes tributantes, com os procedimentos de fiscalização e outras matérias correlatas.

16.2.5. Comércio eletrônico próprio ou direto

Já o chamado comércio eletrônico próprio ou direto (de bens intangíveis ou de serviços realizados eletronicamente), ainda extremamente limitado em termos de quantidade, mas com perspectivas de agigantamento num futuro relativamente próximo, gera as maiores preocupações jurídico-tributárias. Atualmente, com as regras constitucionais e legais vigentes, sustentamos que essas operações estão fora do campo da tributação.

Não encontramos obstáculos intransponíveis na delimitação constitucional de competência tributária ou na idéia de estabelecimento. Advogamos que o desenho constitucional das competências tributárias, assim como as normas uniformizadoras dos tributos incidentes sobre o comércio de bens e serviços, entendidos e aplicados segundo as necessidades de um novo momento histórico e seus paradigmas estruturantes, viabilizam a ação institucional do legislador tributário no sentido de fixar novas hipóteses de incidência ajustadas aos tempos modernos.

Salientamos, no entanto, como algo imprescindível para a viabilidade jurídica da tributação do comércio eletrônico próprio ou direto, a veiculação de um conjunto de normas tributárias voltadas para a especificidade desse novo campo de atividades. Não se trata de mera questão de conveniência ou adequação. Trata-se de um imperativo jurídico inafastável (Nota 23).

Com efeito, a regra-matriz de incidência tributária possui critérios ou aspectos que reclamam escolha específica. No lado da hipótese, os critérios ou aspectos material (o fato em si), espacial (condições de lugar) e temporal (condições de tempo) devem ser estabelecidos pelo legislador captando as especificidades e as novidades do mundo eletrônico. Da mesma forma, na parte do conseqüente normativo, os critérios ou aspectos pessoal (a quem pagar e quem deve pagar) e quantitativo (quanto pagar) também exigem os "ajustes" devidos.

Tomemos um exemplo para destaque dos aspectos ou critérios antes referidos. Imaginemos uma operação de compra e venda de uma música (arquivo em formato WAV, WMA, MP3 ou outro apropriado) realizada pela Internet. O download (Nota 24) do arquivo em questão, do servidor do vendedor (próprio ou de terceiro) para o computador do comprador, momento em que a operação jurídica de compra e venda produz o resultado esperado, não ser enquadra na fórmula lingüística "saída de mercadoria de estabelecimento", conforme a previsão da legislação em vigor (Nota 25). O lugar da operação, também intimamente ligado ao comando normativo antes referido, também reclama nítida especificação. A existência, ou não, do "estabelecimento virtual" como elemento de operacionalização do universo jurídico-tributário pode implicar em soluções radicalmente distintas, mormente pelos possíveis conflitos de competência que enseja (Nota 26). No concernente ao contribuinte lato sensu, ao sujeito passivo da obrigação tributária, temos uma intensa discussão acerca dos "intermediários" (provedores, administradoras de cartões de crédito, entre outros) como possíveis ocupantes dessa posição na relação jurídica formada com o Fisco.

Em suma, os conceitos estruturais em matéria tributária, constitucionais ou não, viabilizadores da incidência fiscal sobre as manifestações econômicas de capacidade contributiva exigem, em nome do atendimento das necessidades de financiamento das ações estatais de interesse público, a pertinente adequação aos novos paradigmas históricos, notadamente quando esses apontam claramente para a substituição dos anteriores. Já as hipóteses de incidência, os fatos geradores, em todos os seus aspectos componentes, reclamam adequada especificação legal. Nesse patamar, a operacionalização da tributação, a efetiva incidência da norma de subtração patrimonial, reclama a adoção das cautelas exigidas pela ordem jurídica.

16.2.6. Estabelecimento Virtual

Quando o assunto é tributação e meios eletrônicos a seguinte pergunta é inevitável: o site que realiza atividades caracterizadas como comércio eletrônico pode ser considerado um estabelecimento virtual?

Encontramos no art. 11, §3^o da Lei Complementar n^o 87, de 13 de setembro de 1996, a definição de estabelecimento para fins do ICMS. Devemos, então, cotejar os termos da conceituação legal com a realidade observada nos sites da internet.

Primeiro, precisamos analisar se o site pode ser entendido como um local. Entre as acepções aceitas para o termo local identificamos a noção de ponto. Esse não necessariamente exige uma localização física ou geográfica, principalmente quando constatamos que cada site possui um endereço próprio na rede mundial de computadores. De outro giro, como advogamos ao longo desse trabalho, as definições de índole material ou física devem ser aceitas e adaptadas ao novo mundo virtual, sempre que possível. Nesse particular, não vemos óbices insuperáveis na medida que cada site pode ser encontrado e identificado por meio de um endereço eletrônico (no protocolo IP - Internet Protocol).

Os traços seguintes da definição legal não oferecem maiores dificuldades. Ser "privado ou público", "edificado ou não" e "próprio ou de terceiro" abarca as situações e discussões realizadas em torno da Grande Rede.

O cerne da definição legal ("onde pessoas físicas ou jurídicas exerçam suas atividades em caráter temporário ou permanente") requer, para as operações de circulação, a realização de contratos de compra e venda (pelo menos o recebimento de pedido e sua confirmação). Inúmeros sites são habilitados tecnicamente para efetuar essas ações.

A cláusula "bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias", admitida a validade jurídica atual da idéia de "mercadoria virtual", conduz a aceitação da noção de estabelecimento virtual quando possível o download ou baixa de arquivos (utilitários, música, jogos, entre outros) "hospedados no site".

A rápida análise empreendida até aqui não permite, no entanto, considerar que os sites atualmente existentes já são estabelecimentos virtuais. Para tanto, seria preciso ainda a edição de toda uma legislação regulando as peculiaridades dos mesmos, os aspectos relacionados com registro fiscal, procedimentos de fiscalização, solução de eventuais conflitos de competência (Nota 27), entre outros.

Nessa quadra, ausente a legislação referida, os sites devem ser considerados meras extensões dos estabelecimentos físicos já registrados perante as autoridades fiscais (Nota 28).

Artigo LIMITES CONSTITUCIONAIS À TRIBUTAÇÃO NA INTERNET. Autor: Euny Pereira Luna Filho
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Artigo INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA NAS OPERAÇÕES REALIZADAS PELA INTERNET. Autor: Pedro Victório Daud
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NOTAS:

(1) O comércio, a compra e venda, ou em sentido mais amplo, a circulação de bens ou serviços é uma das principais, talvez a principal, manifestação econômica desde os primórdios da história da humanidade. Houve, ao longo do tempo, por força das mudanças sociais, econômicas e tecnológicas, tão-somente mudanças nas formas de "negociar" e nos objetos das transações.

(2) Por exemplo: Severino Silva no artigo "Tributação de software de prateleira e prestação de serviços de acesso à Internet" publicado na Revista Consulex nº 10. Ano 1997 e C. A. da Silveira Lobo no artigo " Tributação do software de prateleira" publicado na Revista Consulex nº 14. Ano 1998.

(3) Ementa da decisão: "I. Recurso extraordinário: prequestionamento mediante embargos de declaração (Súm. 356). A teor da Súmula 356, o que se reputa não prequestionado é o ponto indevidamente omitido pelo acórdão primitivo sobre o qual "não foram opostos embargos declaratórios". Mas se, opostos, o Tribunal a quo se recuse a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte (RE 210.638, Pertence, DJ 19.6.98). II. RE: questão constitucional: âmbito de incidência possível dos impostos previstos na Constituição: ICMS e mercadoria. Sendo a mercadoria o objeto material da norma de competência dos Estados para tributar-lhe a circulação, a controvérsia sobre se determinado bem constitui mercadoria é questão constitucional em que se pode fundar o recurso extraordinário. III. Programa de computador ("software"): tratamento tributário: distinção necessária. Não tendo por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, sobre as operações de "licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador" "matéria exclusiva da lide", efetivamente não podem os Estados instituir ICMS: dessa impossibilidade, entretanto, não resulta que, de logo, se esteja também a subtrair do campo constitucional de incidência do ICMS a circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo — como a do chamado "software de prateleira" (off the shelf) — os quais, materializando o corpus mechanicum da criação intelectual do programa, constituem mercadorias postas no comércio."

(4) Localizamos três decisões do STF sobre o assunto. São todos Recursos Extraordinários julgados pela 1^a. Turma: a) RE 191.732, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 04/05/1999; b) RE 199.464, Relator Ministro ILMAR GALVÃO, julgado em 02/03/1999 e c) RE 176.626, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 10/11/1998.

(5) RE 176.626-3-SP. Fls. 316.

(6) RE 176.626-3-SP. Fls. 323.

(7) Reclamando, para o raciocínio jurídico mais rigoroso, a edição de emenda constitucional.

(8) No mesmo sentido, quanto à necessidade de tributar o comércio eletrônico para o financiamento dos serviços públicos: Jeffrey Owens no texto "O comércio electrónico e a fiscalidade", apresentado na Conferência Técnica do CIAT realizada na Cidade do Porto - Portugal.

(9) Art. 191 do Código Comercial: "O contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordam na coisa, no preço e nas condições; e desde esse momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem consentimento da outra, ainda que a coisa se não ache entregue nem o preço pago. Fica entendido que nas vendas condicionais não se reputa o contrato perfeito senão depois de verificada a condição (artigo nº. 127).

É unicamente considerada mercantil a compra e venda de efeitos móveis ou semoventes, para os revender por grosso ou a retalho, na mesma espécie ou manufaturados, ou para alugar o seu uso; compreendendo-se na classe dos primeiros a moeda metálica e o papel moeda, títulos de fundos públicos, ações de companhias e papéis de crédito comerciais, contanto que nas referidas transações o comprador ou vendedor seja comerciante."

(10) Michaelis Moderno Dicionário da Língua Portuguesa em http://www.uol.com.br/michaelis.

(11) "Em se tratando de norma constitucional relativa às imunidades tributárias genéricas, admite-se a interpretação ampla, de modo a transparecerem os princípios e postulados nela consagrado." (STF. RE nº 102.141-RJ. Relator Ministro CARLOS MADEIRA).

(12) "Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - TJ-RJ
Processo: Apelação Cível - AC 1801/96 – Reg. 200897 – Cód. 96.001.01801
Origem: Rio de Janeiro
Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível
Relator: Des. Celso Guedes
Data do Julgamento: 18/03/1997
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – IMUNIDADE CONCERNENTE AO ICMS – Inteligência do art. 150, VI, d, da Constituição Federal. Comercialização do dicionário Aurélio Eletrônico por processamento de dados, com pertinência exclusiva ao seu conteúdo cultural – software. A lição de Aliomar Baleeiro: “Livros, jornais e periódicos são todos os impressos ou gravados, por quaisquer processos tecnológicos, que transmitem aquelas idéias, informações, comentários, narrações reais ou fictícias sobre todos os interesses humanos, por meio de caracteres alfabéticos ou por imagens e, ainda, por signos Braile destinado a cegos”. A limitação ao poder de tributar encontra respaldo e inspiração no princípio no tax on knowledges. Segurança concedida. Sentença reformada, tão-somente, para afastar a condenação em honorários advocatícios, ante os encerros das Súmulas 512 e 105, dos Egrégios Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Recurso provido parcialmente."

"TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA QUARTA REGIÃO
Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 256356
Processo: 1998.04.01.090888-5
UF: SC
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Data da Decisão: 03/08/2000
DJU DATA:25/10/2000 PÁGINA: 349
Relator JUIZ JOÃO PEDRO GEBRAN NETO
Ementa CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. JORNAL. CD-ROM.
1. O fato de o jornal não ser feito de papel, mas veiculado em CD-ROM, não é óbice ao reconhecimento da imunidade do artigo 150, VI, d, da CF, porquanto isto não o desnatura como um dos meios de informação protegidos contra a tributação.
2. Interpretação sistemática e teleológica do texto constitucional, segundo a qual a imunidade visa a dar efetividade aos princípios da livre manifestação de pensamento, de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, de acesso à informação e aos meios necessários para tal, o que deságua, em última análise, no direito de educação, que deve ser fomentado pelo Estado visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho, havendo liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber (art. 5º, IV, IX, XIV, 205, 206, II, etc.).
3. Apelo e remessa oficial improvidos."

"APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 150, INCISO VI, ALÍNEA "d". LIVROS TÉCNICOS DE INFORMÁTICA E CD-ROMs. I - Os CD-ROMs que trazem, apenas, exemplos, complementação dos textos, explicação dos métodos e demonstração de utilização de sistema contidos nos livros técnicos de informáticas que os acompanham, são alcançados pela IMUNIDADE prevista no art. 150, inciso VI, alínea "d"."
(TRF da 2^a. Região. 3^a. Turma. Unânime. Relator Juiz GUILHERME DIEFENTHAELER. Julgado em 24/11/1999. DJU de 27/06/2000)

"O Tribunal Regional Federal da 2a. Região, no Rio de Janeiro, decidiu, por unanimidade, que os 'livros eletrônicos' (obras literárias impressas em CD-Rom e disquetes) gozam da mesma imunidade tributária que os livros impressos em papel. O acórdão, em favor da Editora Moderna, abre um importante precedente e é uma das primeiras decisões de segunda instância sobre a questão; a 'Legislação Informatizada Saraiva' (LIS), possui uma decisão de primeira instância, em São Paulo, favorável à imunidade.

A decisão do tribunal leva em consideração a finalidade dada à imunidade de livros, revistas e jornais prevista pela Constituição Federal pois, se o objetivo da imunidade foi fomentar a cultura, facilitando o acesso da população a obras literárias, não há motivo que impeça que o benefício fiscal seja estendido para as novas mídias.

Assim como nos tributos federais, livros, jornais e revistas também são imunes ao Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). O entendimento da Fazenda do Estado de São Paulo, porém, é de que o texto constitucional autoriza a imunidade apenas em relação às obras em papel razão pela qual o ICMS é cobrado das obras expressas em meios como disquete e CD-Rom."

Informe Jurídico (Informe da Advocacia CELSO BOTELHO DE MORAES - Número 36 - Ano IV)

(13) Parecer PGFN/CAT/Nº 1.093/97 em http://www.aldemario.adv.br/icmsinternet.htm. Ementa: "ICMS e INTERNET. Incidência do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação-ICMS sobre o serviço de comunicação prestado pelo provedor de serviços de acesso/informações em redes internet." Conclusão: "23. Diante de todo o exposto é forçoso concluir que o serviço prestado pelos provedores de acesso ou informações, desde que tenham caráter oneroso (negocial/comercial), estão incluídos na hipótese descrita no inciso III do art. 2º da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, na modalidade de serviço de comunicação."

(14) Capítulo 4 - Tributação do Serviço de Provimento de Acesso à Internet do livro INTERNET E DIREITO. Editora Dialética. São Paulo. 2000.

(15) Artigo "A incidência do ICMS sobre os serviços de comunicação prestados pelos provedores de acesso à Internet" em http://www.bureaujuridico.com.br/artigos/tribut/artigo_3.htm.

(16) Conforme Osvaldo Bispo de Beija na palestra "Tópicos específicos do ICMS referentes ao comércio eletrônico" proferida no dia 13 de junho de 2000 no Seminário Internacional Comércio Eletrônico e Tributação na Escola de Administração Fazendária em Brasília-DF.

(17) Segundo Osvaldo Bispo de Beija na palestra "Tópicos específicos do ICMS referentes ao comércio eletrônico" proferida no dia 13 de junho de 2000 no Seminário Internacional Comércio Eletrônico e Tributação na Escola de Administração Fazendária em Brasília-DF.

(18) Artigo "Tributação de software de prateleira e prestação de serviços de acesso à Internet". Revista Consulex nº 10. Ano 1997.

(19) "Superior Tribunal de Justiça
RESP 323358-PR
DJ DATA:03/09/2001 PG:00158
Relator Min. JOSÉ DELGADO
Data da Decisão 21/06/2001
Órgão Julgador PRIMEIRA TURMA
Ementa: TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.
1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".
2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)
3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.
4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.
5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.
6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.
7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.
8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.
9. Recurso provido."

(20) "RESP 456650/PR
Relatora Ministra ELIANA CALMON
Órgão Julgador SEGUNDA TURMA
Data do Julgamento: 24/06/2003
Data da Publicação/Fonte: DJ 08.09.2003 p. 291
Ementa: TRIBUTÁRIO - ICMS - SERVIÇO PRESTADO PELOS PROVEDORES DE INTERNET - LEI 9.472/97.
1 . Os serviços prestados pelos provedores de acesso à INTERNET, embora considerados pelo CONFAZ como serviços de telecomunicações, pela definição dada no art. 60 da Lei 9.472/97, que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, não podem ser assim classificados.
2. O serviço desenvolvido pelos provedores da INTERNET é serviço de valor adicionado (art. 61, Lei 9472/97), o qual exclui expressamente da classificação de serviços de telecomunicações (§ 1º, art. 61).
3. Se o ICMS só incide sobre serviços de telecomunicações, nos termos do art. 2º da LC 87/96, não sendo os serviços prestados pela INTERNET serviço de telecomunicações, e sim, SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO (art. 61, § 1º da Lei 9.472/97), não há incidência da exação questionada.
4. Recurso especial improvido".

(21) Art. 191 do Código Comercial: "O contrato de compra e venda mercantil é perfeito e acabado logo que o comprador e o vendedor se acordam na coisa, no preço e nas condições; e desde esse momento nenhuma das partes pode arrepender-se sem consentimento da outra, ainda que a coisa se não ache entregue nem o preço pago."

Art. 482 do Código Civil: "A compra e venda, quando pura, considerar-se-á obrigatória e perfeita, desde que as partes acordarem no objeto e no preço."

(22) No mesmo sentido: Eury Pereira Luna Filho no artigo "Limites constitucionais à tributação na Internet" (http://neofito.direito.com.br/artigos/art02/inform28.htm).

(23) Na mesma linha: Eury Pereira Luna Filho no artigo "Limites constitucionais à tributação na Internet" (http://neofito.direito.com.br/artigos/art02/inform28.htm).

(24) Operação de trazer um arquivo de um servidor remoto para o computador local, popularmente conhecida como "baixa". É o oposto do "upload", que consiste em enviar um arquivo do computador local para um servidor remoto.

(25) Art. 12 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996.

(26) Vejamos um exemplo para melhor ilustrar o problema. A empresa X, que possui somente um estabelecimento, localizado fisicamente no Estado de Alagoas, contrata com a empresa Y, fisicamente localizada no Estado do Rio Grande do Sul, a hospedagem dos arquivos componentes de seu site (inclusive as "mercadorias virtuais"). A empresa Y, por sua vez, mantém seus servidores (computadores) no Estado de São Paulo. Quem tributará uma operação de compra e venda das mercadorias virtuais da empresa X realizada por um consumidor localizado fisicamente na Bahia? O problema pode ganhar contornos mais "dramáticos" se a hospedagem for realizada em servidores localizados fora do País. Neste ponto, fica absolutamente clara a necessidade de tratamento internacional da tributação do comércio eletrônico.

(27) O art. 146 da Constituição Federal reclama a edição de lei complementar para prevenir e solver conflitos de competência em matéria tributária entre os entes da Federação. Nesse rumo, o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 633, entendeu que "o adicional de imposto de renda, de que trata o inciso II do art. 155, não pode ser instituído pelos Estados e Distrito Federal, sem que, antes, a lei complementar nacional, prevista no "caput" do art. 146, disponha sobre as matérias referidas em seus incisos e alíneas, não estando sua edição dispensada pelo parágrafo 3. do art. 24 da parte permanente da Constituição Federal, nem pelos parágrafos 3., 4. e 5. do art. 34 do A.D.C.T." Assim, a existência ou não do estabelecimento virtual, suas características tributárias mais agudas, notadamente sua exata localização e, por via de conseqüência, o local onde ocorrem as operações comerciais, ensejam múltiplas possibilidades, dependendo do critério jurídico adotado. Nesse contexto, não cabe definição unilateral por qualquer ente da Federação, e sim, a edição da lei complementar prevista pelo constituinte.

(28) A conclusão, do ponto de vista do direito comercial, pode ser distinta, conforme Fábio Ulhoa Coelho no artigo "O estabelecimento virtual e o endereço eletrônico" (http://www.tribunadodireito.com.br/novembro_99/novembro_32.htm).

FORMULÁRIO 16
(Alunos)

Autor: Aldemario Araujo Castro.
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Vedada a comercialização.
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Brasília, 7 de fevereiro de 2005.