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15.1. Introdução. O crescimento do comércio eletrônico
O comércio eletrônico (venda de bens e serviços por intermédio de meios eletrônicos, notadamente a internet) é uma atividade em franca expansão no Brasil e no mundo. No Brasil, segundo dados da empresa e-Bit (http://www.ebitempresa.com.br), o faturamento no chamado “varejo on-line” passou de R$ 0,54 bilhão, em 2001, para R$ 4,4 bilhões em 2006 (esses números não incluem o faturamento de sites de leilão, as vendas de passagens aéreas e as vendas de automóveis).
Segundo levantamentos da empresa e-Bit para 2005, os produtos mais vendidos no “varejo on-line” no Brasil foram: CDs e DVDs (21%); livros e revistas (18%); eletrônicos (9%); saúde e beleza (8%); informática (7%) e outros (37%).
15.2. Aplicação do CDC ao comércio eletrônico
O primeiro e principal problema de natureza jurídica relacionado com o consumo em ambiente eletrônico (particularmente nas operações pela internet) reside na verificação da pertinência da aplicação do Código de Defesa do Consumidor – CDC (Nota 1). Não vislumbramos nenhum óbice para tal aplicação. Afinal, a observância do Código pressupõe tão-somente a presença do consumidor, independentemente do meio ou forma utilizada para viabilizar a relação de consumo. Assim, constatada a presença de uma pessoa física ou jurídica que adquire e utiliza produto ou serviço como destinatário final (art. 2o. do CDC) estarão também presentes as normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social.
Nesse sentido, vale transcrever informação contida no site do Ministério da Justiça/Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (http://www.mj.gov.br/dpdc/internet.htm): “O Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) é aplicável nas compras feitas via Internet? Quando consumidor e fornecedor estiverem estabelecidos no Brasil, o Código de Defesa do Consumidor (CDC) é de aplicação obrigatória. Se o fornecedor estiver estabelecido somente no exterior, sem filial ou representante no Brasil, alertamos que o consumidor poderá encontrar dificuldade de aplicação do Código de Defesa do Consumidor. De qualquer modo, recomendamos ao consumidor adquirir produtos ou serviços de fornecedores que disponibilizem seu endereço físico na Internet e mantenham canal de comunicação de fácil acesso para esclarecimento de dúvidas e reclamações”.
15.3. Oferta eletrônica
No rumo definido pelo novo Código Civil (art. 427), a oferta eletrônica dirigida a consumidor (ou destinatário final) vincula o proponente. O art. 30 do Código de Defesa do Consumidor apresenta a seguinte cláusula quanto à oferta: " ... veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação ...". Portanto, não subsistem dúvidas relacionadas com a obrigatoriedade de se honrar a oferta por conta do meio ou forma de apresentação da mesma, particularmente se for o eletrônico (Nota 2).
Cumpre observar que uma proposta de venda de produto ou serviço presente na internet (normalmente em um site) qualifica-se como uma oferta. Segundo Ronaldo Alves de Andrade: “Todos os estabelecimentos virtuais oferecem produtos ou serviços eletronicamente, de maneira que o consumidor, de sua residência ou de seu local de trabalho,pode remotamente acessar o estabelecimento virtual e todas as ofertas, que devem com maior razão ser clara e precisas, pois vinculam o ofertante e passam a integrar o contrato eletrônico, com as conseqüências ditadas pelo art. 35 do Código de Defesa do Consumidor” (Contrato eletrônico no novo Código Civil e no Código do Consumidor. Barueri, SP: Manole, 2004, pp. 116-117).
15.4. Dados cadastrais
Nos termos do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor - CDC, o consumidor: a) terá acesso às informações existentes em cadastros e registros sobre a sua pessoa; b) deverá ser comunicado acerca da abertura de cadastro ou registro e c) poderá exigir a imediata correção de dados inexatos. A norma em destaque deve ser aplicada ao consumidor em ambiente eletrônico e aos cadastros ou registros formados a partir da internet. Afinal, a norma é ampla ou genérica, não excetuando, e não seria razoável fazê-lo, as relações ou levantamento de informações em meios eletrônicos ou a partir de transações efetivadas nesses meios.
A cláusula "... comunicada por escrito ...", prevista no parágrafo segundo do aludido artigo 43, deve ser adaptada às características dos novos meios eletrônicos. Assim, a comunicação por correio eletrônico, com confirmação de recebimento, satisfaz a exigência legal.
Acerca da proteção dos dados cadastrais do consumidor encontram-se, no site do Ministério da Justiça/Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor (http://www.mj.gov.br/dpdc/internet.htm), as seguintes considerações: “é dever do fornecedor proteger os dados e informações pessoais dos consumidores, não podendo divulgar ou repassá-los para terceiros, salvo se expressamente autorizado pelo consumidor, sendo abusiva cláusula contratual que imponha ao consumidor a obrigação de manifestar-se contra a transferência de seus dados cadastrais a terceiros, nos termos da legislação em vigor (Constituição Federal e CDC) e da Portaria SDE n. 5, de 27 de agosto de 2002".
15.5. Direito de arrependimento
O consumidor em ambiente eletrônico pode se valer do direito de arrependimento consagrado no art. 49 do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Observe-se que o direito em tela está condicionado a contratação fora do estabelecimento comercial, notadamente por telefone ou a domicílio. Assim, a razão da existência de tal direito reside no desconhecimento ou ausência de contato físico com o objeto da contratação, além da reduzida possibilidade de análise de vários outros aspectos, tais como: condições materiais, capacidade instalada, corpo técnico do fornecedor, etc. Mesmo admitindo a existência do estabelecimento comercial virtual, como querem alguns, não pode ser afastada a aplicação da regra do CDC. Com efeito, o estabelecimento mencionado na norma deve ser entendido como o físico, pelas razões antes postas.
A aplicação do direito de arrependimento nas relações de consumo realizadas na internet encontra amplo respaldo doutrinário. Rita Peixoto Ferreira Blum sustenta expressamente a possibilidade no seu livro Direito do Consumidor na Internet (São Paulo: Quartier Latin, 2002, p. 99). A referida autora lembra os posicionamentos semelhantes de Sérgio Ricardo Marques Gonçalves e de Rodrigo Benevides de Carvalho.
A Diretiva 97/7/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20/05/97, como destacado pela professora Rita Peixoto Ferreira Blum, garante, no artigo sexto, o “direito de rescisão” em qualquer contrato à distância. O “direito de rescisão” consiste justamente na possibilidade de devolução do bem sem pagamento de indenização e sem indicação de motivo (o nosso “direito de arrependimento”, inscrito no art. 49 do CDC). A Diretiva define como técnica de comunicação à distância “qualquer meio que, sem a presença física e simultânea do fornecedor e do consumidor, possa ser utilizado tendo em vista a celebração do contrato entre as partes referidas”. Portanto, a internet enquadra-se perfeitamente como meio que viabiliza a formação de um contrato à distância.
15.6. Cuidados básicos nas relações de consumo em meios eletrônicos
As crescentes facilidades do consumo de bens e serviços em ambiente eletrônico, notadamente a internet, caminham paralelamente ao uso nocivo desse meio por todo tipo de pessoas inescrupulosas. São variados os usos negativos. Eles vão desde “brincadeiras” sem maiores conseqüências práticas até a realização de golpes sofisticados com a produção de danos patrimoniais significativos.
O contexto atualmente vivenciado impõe ao consumidor de bens e serviços em meio eletrônico a adoção de uma série de cuidados antes de firmar contratos, particularmente na internet.
Em linhas gerais, o consumidor que contrata pela internet deve dispensar especial atenção para os seguintes procedimentos, entre outros:
a) verificar os dados cadastrais do responsável pelo site onde a oferta foi encontrada. Para tanto, deve ser feita uma consulta no endereço eletrônico do registro de domínios para a internet (http://www.registro.br);
b) verificar se o site disponibiliza e-mail ou formulário eletrônico para contatos (esclarecimento de dúvidas e reclamações);
c) verificar se o site indica telefones para contato e o endereço físico dos estabelecimentos relacionados com a atividade comercial desenvolvida;
d) verificar se existem reclamações nos órgãos de defesa do consumidor relacionadas com o site ou com o responsável por ele;
e) verificar se o site utiliza recursos para garantir a privacidade e a segurança dos dados dos usuários (particularmente, conexões seguras);
f) não fornecer dados pessoais que não tenham relação direta com a aquisição do bem ou do serviço;
g) avaliar a conveniência de adquirir produtos e serviços nos sites amplamente reconhecidos ou mantidos por empresas com sólida presença no “mercado presencial”.
Especial cuidado deve ser dispensado nas operações realizadas em sites de empresas localizadas em território estrangeiro. Apesar do entendimento, encontrado na doutrina jurídica, voltado para a aplicação da lei do domicílio do consumidor, as dificuldades práticas de fazer valer tal premissa são consideráveis.
15.7. Serviços bancários ou financeiros
Em julgamento realizado no dia 7 de junho de 2006, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.591, o Supremo Tribunal Federal definiu que: “1. As instituições financeiras estão, todas elas, alcançadas pela incidência das normas veiculadas pelo Código de Defesa do Consumidor. 2. 'Consumidor', para os efeitos do Código de Defesa do Consumidor, é toda pessoa física ou jurídica que utiliza, como destinatário final, atividade bancária, financeira e de crédito”.
A referida decisão do STF possui significativa importância e repercussão nas relações, mantidas pela internet, entre os bancos e seus clientes, caracterizados como consumidores de atividades bancárias, financeiras e de crédito.
Com efeito, segundo o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor – CDC, subsiste responsabilidade objetiva do fornecedor de serviços pela reparação de danos causados aos consumidores por defeitos observados na prestação dos serviços.
Nesse sentido, existe uma forte tendência jurisprudencial pela responsabilização dos bancos, independentemente de dolo ou culpa, nos casos de realização, por terceiros, de operações de crédito, de saque e de transferência de numerário. As decisões judiciais, além da reparação material, chegam a definir a obrigação de reparar dano moral verificado no contexto das fraudes efetivadas. Eis um emblemático exemplo dos julgados noticiados: “Se o banco fornecedor do serviço adota sistemas, instrumentosou meios de acesso à conta corrente e de poupança de seus correntistas deficientes, a ponto de permitirem que terceiros a elas tenham acesso e façam operações de crédito, saque e transferência de numerários do correntista para outra conta, assume a obrigação de reparar o dano moral e material” (Apelação Cível no Juizado Especial 20040110539658ACJ DF. Data de Julgamento: 22/02/2006. Órgão Julgador: Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do DF. Relator Juiz João Batista Teixeira).
Cumpre observar a existência de regra, presente no art. 14, parágrafo terceiro, do Código de Defesa do Consumidor – CDC, no sentido da exclusão da responsabilidade do fornecedor de serviços nas hipóteses de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. Nessa linha, a 10ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Paraná decidiu: “1. A responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor não é absoluta, sofrendo mitigação, pois o legislador exime o fornecedor de quaisquer obrigações, caso comprove que, tendo prestado o serviço, o defeito inexistiu ou existiu a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros (art. 14, § 3º, CDC). 2. Uma vez que o Diretor da empresa autorizou sua empregada a cadastrar a senha eletrônica, delegou-lhe poderes para movimentar a conta corrente, fugindo do controle da instituição financeira os lançamentos efetuados, uma vez que a senha é a "chave" eletrônica que dá acesso a todas as transações bancárias do meio virtual” (Apelação Cível 0324698-8. Data de Julgamento: 23/02/2006. Relator: Wilde de Lima Pugliese).
Ressalte-se que a exclusão da responsabilidade do fornecedor de serviços por culpa exclusiva da vítima ou de terceiro pode depender de demonstração cabal por parte do primeiro. Afinal, nos termos do art. 6o., inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor – CDC, o juiz, para facilitação da defesa, quando for verossímil a alegação ou quando for hipossuficiente o consumidor, poderá inverter o ônus da prova em favor desse último.
Artigo AUTO-APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR NAS TRANSAÇÕES DE BENS CORPÓREOS PELO COMÉRCIO ELETRÔNICO NA INTERNET. Autor: Alexandre Atheniense
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Artigo APLICAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR NA INTERNET. Autora: Angela Bittencourt Brasil
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Artigo A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR NA INTERNET. Autora: Sílvia Regina Dain Gandelman
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NOTAS:
(1) Código de Defesa do Consumidor:
"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo."
"Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado."
"Art. 43. O consumidor, sem prejuízo do disposto no art. 86, terá acesso às informações existentes em cadastros, fichas, registros e dados pessoais e de consumo arquivados sobre ele, bem como sobre as suas respectivas fontes.
§ 1° Os cadastros e dados de consumidores devem ser objetivos, claros, verdadeiros e em linguagem de fácil compreensão, não podendo conter informações negativas referentes a período superior a cinco anos.
§ 2° A abertura de cadastro, ficha, registro e dados pessoais e de consumo deverá ser comunicada por escrito ao consumidor, quando não solicitada por ele.
§ 3° O consumidor, sempre que encontrar inexatidão nos seus dados e cadastros, poderá exigir sua imediata correção, devendo o arquivista, no prazo de cinco dias úteis, comunicar a alteração aos eventuais destinatários das informações incorretas.
§ 4° Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público.
§ 5° Consumada a prescrição relativa à cobrança de débitos do consumidor, não serão fornecidas, pelos respectivos Sistemas de Proteção ao Crédito, quaisquer informações que possam impedir ou dificultar novo acesso ao crédito junto aos fornecedores."
"Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados."
(2) "1º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo - 1º TACiv-SP
Processo: Apelação nº 988.515-0
Origem: São Paulo
Órgão Julgador: Sexta Comarca de Férias Julho/01
Relator: Juiz Orcarlino Moeller
Data do Julgamento: 31/07/2001
Ementa: Petição Inicial - Indeferimento - Pedido e compra, com pagamento, via "internet", com recusa de entrega por inexistência de mercadoria - Cancelamento unilateral da ré - Viável o pedido rescisório e de perdas e danos - Inviabilidade do indeferimento, até que há interesse para a lide - Sentença de indeferimento de petição inicial - Apelação provida.
Vistos, relatados o discutidos estes autos de Apelação nº 988.515-0, da Comarca de São Paulo, sendo apelante João Yuji Moraes e Silva e apelado Submarino S/A. Acordam, em Sexta Comarca de Férias Julho/01 do Primeiro Tribunal de Alçada Civil, por votação unânime, dar provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte integrante do acórdão.
Voto
Trata-se de ação rescisão contratual cumulada com perdas e danos, julgada extinta, sem julgamento de mérito, por indeferimento de petição inicial, nos termos do art. 295, III, parágrafo único, I e II, do Código de Processo Civil, pela r. sentença de fls. 26/27.
Apela tempestivamente o autor (fls. 36/40), pleiteando a reforma do decisório, no sentido de que descaberia e inépcia declarada pela existência de dois pedidos formulados, rescisão e perdas e danos, renovando os fatos que geraram a frustração na aquisição de artigo anunciado pela internet pela ré, com ciência prévia da inexistência do mesmo, inobstante anunciado, daí gerando-se o pagamento por boleto bancário, mas sem recebimento da mercadoria.
Recebido o recurso, foi regulamente processado, respondido, com o devido preparo.
É o Relatório
O autor, representado por seu pai, tendo adquirido produto da ré, via Internet, através do "site" www.submarino.com ou www.submarino.com.br, com pagamento de R$ 72,35 por via de boleto bancário, aos 27.07.00, deixara de receber o produto por inexistência do mesmo em estoque da empresa ré, fato inadmissível, gerador de transtorno, havendo a ré cancelado unilateralmente o contrato. Há, assim, pedido de rescisão culposa e perdas e danos.
A circunstância do cancelamento unilateral do contrato não afasta os fatos elencados na inicial, de modo a não poder se falar em falta de interesse para a instauração da lide.
O pagamento do valor de perdas e danos tem fundamento, apenas podendo ser discutido seu valor, mas não gerando esse fato o indeferimento.
Inadequado, "data maxima venia", o indeferimento.
Conclusivamente, dá-se provimento ao recurso para reformar a r. sentença apelada afastando a extinção e determinando o normal processamento da ação.
Participaram do julgamento os Juízes Windor Santos e Massami Uyeda.
São Paulo, 31 de julho de 2001.
Orcarlino Moeller
Presidente e Relator"
FORMULÁRIO 15
(Alunos)
Autor: Aldemario Araujo Castro.
Direitos reservados. Leis 9.609/98 e 9.610/98.
Permitida a cópia para utilização exclusivamente com finalidade didática e com citação da fonte.
Vedada a comercialização.
Ilustrações, figuras e fotos de uso livre.
Brasília, 16 de maio de 2007.
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