José Cardoso Dutra Junior
Procurador do Distrito Federal

As poucas linhas de tinta que se seguem não têm a pretensão de exaurir o tema da terceirização da cobrança da dívida ativa, mas apenas de enfrentar a questão dos limites e das possibilidades de tal prática no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, motivo pelo qual não serão objeto de análise, nesta breve manifestação, os matizes que a questão venha a apresentar no âmbito da União e dos Municípios, muito embora não se possa negar que rastros do pensamento aqui exposto possam ser aproveitados como tópicos de discussão da matéria no contexto próprio da realidade jurídica de tais entes federativos.

Em recente artigo divulgado via internet (1), o Professor Aldemário Araújo Castro, Coordenador-Geral da Dívida Ativa da União, lembra que vivemos uma quadra histórica em que a palavra de ordem é privatizar e onde o mercado e o capital, notadamente o especulativo, são valores quase absolutos e praticamente desprovidos de qualquer contraponto social ou ideológico significativo. Prosperam, assim, as mais variadas iniciativas de privatizar (sentido amplo da expressão) as atividades estatais, entre as quais, a de cobrança dos créditos públicos não pagos, levantando-se, para tanto, invariavelmente, a discutível máxima da ineficiência das ações públicas nesta área. Laborando com verdades parciais, os autores das proposições procuram sempre comparar a recuperação de créditos num determinado ano com o estoque em cobrança, cotejo que desconsidera (porque baseado em critério único), as condições logísticas das ações de cobrança, a natureza e as dificuldades peculiares desta atividade.

Questiona-se, então: à luz direto pátrio, podem os Estados e o Distrito Federal terceirizar tanto a cobrança extrajudicial quanto a cobrança judicial da dívida ativa ? Que dizer da pretendida (e já transformada em lei em alguns Estados) delegação de capacidade arrecadatória que algumas entidades como, por exemplo, instituições financeiras e empresas de cobrança, vêm oferecendo aos governos estaduais e distrital, sempre chamando a atenção para a sofisticação e eficiência de seus serviços ? Seria essa realmente a melhor alternativa do ponto de vista técnico e financeiro ?

A doutrina, embora escassa, vem se posicionando contrariamente à possibilidade de transferência da cobrança da divida ativa. Entrementes, as poucas linhas escritas até hoje sobre o assunto concentraram suas forças na análise da cobrança judicial, não tendo sido, s.m.j., dispensada muita tinta para se falar sobre transferência da cobrança extrajudicial da dívida. Por outro lado, mesmo em relação à delegação da cobrança judicial, há certamente alguma contribuição a se somar para bem completar o exame da matéria (2). Esse espaço de dissertação é que justifica o presente trabalho, que tem, assim, escopo meramente de servir de contribuição ao debate do tema.

A abordagem do tema da terceirização da cobrança da dívida ativa dos Estados e do Distrito Federal envolve, em primeiro lugar, um manuseio seguro do conceito de terceirização no direito o administrativo brasileiro.

Terceirização, na lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (3), é a contratação de terceiros (contracting out) pela Administração para, mediante ajustes de variados tipos (contratos, convênios, etc.), buscar a colaboração (parceria) do setor privado na execução de serviços que não constituam atividade-fim do ente político. A mesma autora esclarece que diante da natureza exemplificativa do rol do art. 6^º , II, da Lei nº 8.666/93, é de se concluir que todos os serviços indicados em tal diploma legal são passíveis de terceirização, assim como também o são outras atividades cometidas ao Estado não como serviço público propriamente dito, e sim como atividades dele acessórias ou complementares (4).

Lição comezinha de direito tributário, ensinada nos primeiros dias da graduação, é a da indelegabilidade da competência tributária (competência para instituir tributos mediante exercício de competência legislativa). Muito embora seja permitido ao ente federativo não exercer ou fazer uso apenas parcial de sua competência tributária, não lhe é franqueada sua transferência, isto é, sua delegação, nem mesmo a outra pessoa jurídica de direto público.

Capacidade tributária ativa, por seu turno, é aptidão para arrecadação e fiscalização de tributos. Diferentemente da competência tributária, a capacidade tributária ativa é delegável nos termos do art. 7^º do CTN (5), litteris: "Art. 7^º. A competência tributária é indelegável, salvo atribuição das funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões administrativas em matéria tributária, conferida por uma pessoa jurídica de direito público a outra, nos termos do §3^º, do art. 18 da Constituição" (6).

É de se ver que a interpretação do art. 7^ºdo CTN, isoladamente considerado, afastaria qualquer possibilidade de delegação de capacidade tributária ativa a particulares. A partir dele, seria fácil encerrar o problema ora discutido, pois vedada estaria a delegação de arrecadação e fiscalização a pessoa jurídica de direito privado, para quem estaria franqueado apenas o mero cometimento da função de recolhimento (CTN, art. 7^º, §3^º). Só que contra essa tese não está descartado hoje o argumento da inconstitucionalidade da discriminação feita pelo CTN em favor de pessoas jurídicas de direito público frente ao princípio isonômico (art. 5^º, caput, da Carta de 1988).

Todavia, a redação do art. 149 da Constituição consagrou a parafiscalidade , que é instituto assentado na delegação de capacidade tributária para que pessoa jurídica de direito público ou privado arrecade e fiscalize tributos cujo produto deva ser utilizado no fim público por ela perseguido (8). Não existe, portanto, na delegação criadora de parafiscalidade, discriminação entre pessoas de direito público e de direito privado (9).

Paulo de Barros Carvalho (10) esclarece, todavia, que se a delegação feita fixar a obrigatoriedade de devolução do produto da arrecadação ao ente político delegante, não se estará diante de um caso de parafiscalidade. Nessa hipótese, que parece ser o caso da terceirização da cobrança da dívida ativa, pergunta-se: tomando como tópico de argumentação (apenas) analógica a tese da inexistência da discriminação entre pessoas de direito público e de direito privado para fins de delegação parafiscal, é possível somar a ele o princípio isonômico para delegar ao particular, sem caráter de parafiscalidade e mediante remuneração, a cobrança da dívida ativa, rotulando-a como exercício de atividade-meio terceirizável, embutida no conceito de arrecadação ?

Para responder a isso, mister é desenhar os limites objetivos da capacidade arrecadatória, bem como classificar a atividade de cobrança e esclarecer o que seja dívida ativa, para então concluir sobre a possibilidade ou não da terceirização de sua cobrança.

Segundo Aliomar Baleeiro, arrecadação é a tarefa de natureza técnica mediante a qual se recolhe aos cofres públicos – diretamente do contribuinte ou por meio de terceiros legalmente obrigados – o tributo lançado (11); cobrança da dívida ativa, por seu turno, é uma dentre outras técnicas de arrecadação (12). A arrecadação, portanto, não tem seus limites objetivos nos procedimentos de cobrança extrajudicial da dívida ativa, mas envolve também sua cobrança judicial. Crédito não satisfeito é crédito não arrecadado, onde quer que se encontre. Assim, carece de respaldo jurídico a pretensão teórica de rechaçar a possibilidade da terceirização do serviço de cobrança judicial ao argumento de que ele não se manifesta como técnica de arrecadação, motivo porque não se enquadraria no permissivo de parceria estampado no art. 7^º do CTN, interpretado conforme o art. 5^º,caput, da CF.

Noutra banda, é de se ressaltar que a cobrança judicial está, diferentemente da extrajudicial, presa ao conceito de dívida ativa e reservada à competência das Procuradorias Estaduais e do Distrito Federal, órgãos que gozam da exclusividade de recuperação de créditos pela via forçada.

Dívida ativa é aquela definida como tributária e não-tributária na Lei nº 4.320/64 e posteriores alterações, e sua inscrição constitui ato de controle de legalidade do crédito ( art. 2^º, §3^º da Lei nº 6.830/80). A cobrança da dívida ativa, portanto, seja na esfera extrajudicial, seja na judicial, objetiva sempre a satisfação de créditos de duas naturezas: tributária (não pagamento de tributos) e não-tributária (multas contratuais, alugueres, multas diversas, etc..). Entretanto, as estatísticas revelam que a maioria esmagadora da dívida ativa é decorrente da inadimplência no cumprimento de obrigações tributárias.

Vistos assim os conceitos, é possível dizer que a expressão "cobrança da dívida ativa" envolve tanto os procedimentos extrajudiciais de interpelação do devedor para pagar (cartas, avisos e quejandos) a dívida inscrita quanto o processo judicial de execução fiscal, regrado pela Lei Federal nº 6.830/80 que, em seu art.2^º, explicita que dívidas de natureza não tributárias também são cobradas por meio daquela execução especial.

Questionar sobre a possibilidade de terceirização da cobrança da dívida ativa significa, portanto, indagar se ambas as atividades (cobrança extrajudicial e cobrança judicial ou execução) podem ser transferidas a pessoas estranhas aos quadros do Estado.

Do que até aqui foi exposto a respeito da significação do termo arrecadação e da expressão cobrança da dívida ativa, é possível, apenas à luz da letra seca do art. 7^º do CTN, formar uma primeira conclusão.

Com efeito, parece que o Código Tributário Nacional não deixa dúvidas de que a cobrança da dívida ativa (judicial e extrajudicial), enquanto técnica de arrecadação, poderia ser transferida, rectius, terceirizada ao particular, desde que se adote a tese de que não pode haver discriminação entre pessoas jurídicas de direito público e de direito privado enquanto delegatárias de serviço público. Não obstante isso, se para a terceirização da cobrança extrajudicial não há peias jurídicas no direito positivo nacional, o mesmo não pode ser dito em relação à parceria na cobrança judicial da dívida.

Primeiramente, é válido esclarecer que a interpretação a contrario sensu do art. 1^º da Lei nº 6.830/80, não amarra a cobrança extrajudicial da dívida ativa às Procuradorias. Com efeito, tal dispositivo trata da execução "judicial" para a cobrança da dívida ativa. E por abranger a cobrança da dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias, a Lei de Execuções Fiscais é, inegavelmente, lei nacional.

Um mecanismo de cobrança extrajudicial da dívida ativa, dentro ou fora das Procuradorias, devidamente munido de cadastro atualizado de endereço e bens do devedor, é capaz de não só de evitar a execução (celebração de parcelamentos), mas também de preparar o terreno necessário para que ela venha amanhã transcorrer com sucesso (prévia localização de bens e endereços dos devedores), com a possibilidade ainda de se interromper a prescrição nos termos do inciso IV do parágrafo único do art. 174 do CTN. Porém, se não for rápido e eficaz, tal serviço poderá aumentar a incidência do fato jurídico da prescrição, pois menor será o tempo para conseguir a citação judicial do executado. Nesse caso, seria pior a emenda do que o soneto.

Já na senda judicial, é preciso ver que o disposto no citado art. 1^º conjuga-se com o art.25, caput e parágrafo único, da mesma Lei nº 6.830/80 que, ao tratar das intimações pessoais da Fazenda Pública, faz menção expressa à necessidade de que tal intimação se dê na pessoa de seu "representante judicial". Ora, quem é o representante judicial da Fazenda ? Certamente não é o Governador ou o Secretário de Estado, mas sim e nos exatos termos do art. 12, I, do Código de Processo Civil, bem como do art. 132 da Constituição Federal (e os correspondentes nas Constituições Estaduais e nas Lei Orgânica do DF), o Procurador do Estado ou do Distrito Federal.

Especialmente no que tange ao art. 132 da Constituição, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que "(...) Nele contém-se norma que, revestida de eficácia vinculante, cogente para as unidades federadas locais, não permite conferir a terceiros – senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal, selecionados em concurso público de provas e títulos – o exercício intransferível e indisponível das funções da representação estatal (...) " (13).

Assim, lei estadual ou distrital em sentido contrário, isto é, transferindo a cobrança judicial da dívida ativa a particular, estaria, certamente, em conflito com a lei nacional de ritos, a lei de execução fiscal e a Carta Magna.

A eficiência do Estado poderia ser resumida como a busca da realização de seus fins últimos ao menor custo possível. As dívidas dos Estados e do Distrito Federal para com a União são tão conhecidas quanto às do Brasil com os credores estrangeiros. Receitas, portanto, notadamente as derivadas (14), são hoje a grande preocupação das Fazendas e esse é um dos óbices de concretização das desejadas cessões mútuas a favorecer a reforma tributária em tramitação no Congresso.

Todavia, ao contabilizar a fatia de tributos que cabe aos Estados ou ao Distrito Federal, alguns representantes dos Executivos estaduais (talvez a maioria) idealizam, no máximo, um perfeito sistema de apuração e fiscalização, mas quase sempre não se dão conta daquilo que realmente devem investir nos sistemas de arrecadação (leia-se: cobrança extrajudicial e judicial do crédito tributário). Não são poucos os administradores que, ao tratar do assunto, pensam nas despesas de aparelhamento e infra-estrutura desse setor da Administração apenas como mais uma entre outras rubricas orçamentárias. Aí está o cerne das dificuldades de se revitalizar o caixa estatal.

A experiência na cobrança da dívida ativa (especialmente do Distrito Federal) permite verificar que a míngua de verbas causa um mau aproveitamento dos Procuradores, que ao mesmo tempo em que precisam ser investigadores (na incessante tentativa de localização do devedor ou de seus bens), têm de conviver com os mais variados problemas logísticos, como os de quantidade ou qualidade de hardware e software, disponibilidade de papel ou toner para impressão e ausência assessoramento por pessoal especializado. Até mesmo rateios entre os Procuradores na aquisição de estantes para abrigar processos já foi fato concreto no seio das diversas procuradorias fazendárias.

É preciso que o Estado não se esqueça de que tanto os equipamentos quanto os profissionais envolvidos na cobrança (judicial e extrajudicial) dos créditos do Estado verdadeiramente "devolvem" para os cofres públicos muito mais do que custam. Enquanto uma fundação pode render à população serviços social e educacional absolutamente necessários, os órgãos de cobrança extrajudicial e judicial da dívida trazem como retorno imediato o dinheiro em espécie que serve não só ao pagamento do próprio custo do serviço de cobrança, mas também, ao pagamento dos servidores e o aparelhamento dos serviços sociais, da educação, da justiça, da segurança e etc.

É necessário, dessarte, revisitar constantemente a relação custo-benefício que envolve o Estado e seu aparato pessoal e técnico de cobrança da dívida inscrita e não inscrita. Faz-se mister que não sejam poupados convênios de informações econômico-fiscais dos devedores entre os diversos entes da Federação, para o que contribui o cotidiano avanço da informática. Impende que os Estados e o DF busquem junto à União (Receita Federal e INSS), que está bastante adiantada na informatização dos dados que ajudam na recuperação do crédito estatal, a parceria necessária à otimização das informações cadastrais dos devedores.

Outros passos importantes também podem ser dados, de que é exemplo o projeto de lei distrital nº 1.406/2000, de iniciativa do Governador do DF que instituiu o Fundo de Aparelhamento da Procuradoria-Geral do Distrito Federal – PRÓ-JURÍDICO, que terá por finalidade propiciar a realização e o acompanhamento de projetos e programas de natureza material ou intelectual, que promovam a melhoria das condições necessárias ao exercício da advocacia pública, para atendimento, em especial, dos seguintes objetivos: aparelhamento das instalações da Procuradoria do Distrito Federal, aquisição de bens e serviços, qualificação profissional dos seus integrantes e apoio aos setores jurídicos dos órgãos da Administração Direta e Indireta do Distrito Federal, dentre outras atividades relacionadas ao exercício da advocacia pública.

Tenha-se certeza que decisões legislativas nesse sentido consusbtanciam verdadeiro investimento ( e não simples despesa), certamente mais econômico do que as taxas que seriam cobradas por instituições financeiras ou megaempresas de cobrança para promover a recuperação de crédito.

I – O Estado não deve jamais se manter inerte diante de alternativas viáveis de aprimoramento das atividades que lhe são pertinentes;

II – A arrecadação conceitua-se como tarefa técnica de recolhimento aos cofres públicos dos tributos devidos e engloba tanto a atividade de cobrança extrajudicial quanto a cobrança judicial da dívida ativa;

III – O princípio isonômico (art. 5^º, caput, da CF) efetivamente veda discriminações entre pessoas de direito privado e pessoas de direito público enquanto possíveis delegatárias de serviços públicos terceirizáveis;

IV – Não há óbice constitucional ou legal à terceirização da cobrança extrajudicial da dívida ativa, mas existe impedimento constitucional (art. 132 da CF) e de leis nacionais (Lei de Execuções Fiscais, arts. 1^º e 25 e Código de Processo Civil, art.12, I) à terceirização da cobrança judicial da dívida ativa;

V – A terceirização da cobrança extrajudicial da dívida ativa não é a melhor solução do ponto de vista técnico e financeiro para os Estados e para o Distrito Federal, eis que o incremento da logística já existente na máquina administrativa de cobrança (ou a implantação de setor específico, fora ou dentro das Procuradorias, nos entes federativos dele desprovidos), certamente propiciaria o resultado financeiro almejado (receber o crédito ou preparar o terreno da execução fiscal), e a custos menores que os estimados para parcerias com instituições financeiras e megaempresas de cobrança;

VI – Cuidados devem ser tomados com a decisão de investir, manter ou criar um mecanismo de cobrança extrajudicial da dívida ativa, pois se for lento e ineficaz, ele facilitará a incidência do fato jurídico da prescrição.

NOTAS: