1.1. Contratos da Administração

São chamados de contratos da administração todos aqueles celebrados pela Administração Pública, sujeitos a regime jurídico de direito público ou de direito privado.

Os contratos administrativos são justamente os contratos da administração sujeitos a regime jurídico de direito público.

É comum a referência de que nos contratos de direito privado temos uma relação jurídica horizontal (horizontalidade). Já nos contratos de direito público a relação jurídica é vertical (verticalidade).

1.2. Divergências doutrinárias

Existe uma corrente de juristas que negam a existência de contratos administrativos. Para eles não estariam presentes os elementos típicos do contrato: (a) a iguldade entre as partes; (b) a autonomia da vontade e (c) a obrigatoriedade das convenções. A rigor, o contratoadministrativo seria a junção de um ato unilateral da Administração com um contrato de direito comum ou privado.

Para outros, todo contrato celebrado pela Administração Pública é um contrato administrativo. Heveria sempre a interferência do regime jurídico-administrativo.

Uma terceira corrente admite a existência do contrato administrativo como espécie do gênero contrato dotado de regime jurídico de direito público derrogatório e exorbitante do direito cumum. É a tese majoritária.

No conceito de contrato (da teoria geral do direito) cabe o contrato administrativo. Temos: (a) oferta (edital) e aceitação (proposta): vontade contratual; (b) interesses e finalidades contraditórios e contrapostos e (c) produção de efeitos jurídicos para as partes.

1.3. Distinção entre o contrato administrativo e o contrato de direito privado

A Administração Pública celebra: (a) contratos de direito privado parcialmente derrogados por normas públicas. Exemplos: comodato, doação, compra e venda e (b) contratos administrativos: (b.1) tipicamente administrativos (sem paralelo no direito privado). Exemplo: concessão de serviço público e (b.2) com paralelo no direito privado. Exemplo: mandato, empreitada, depósito.

Os dois tipos mencionados envolvem exigências de forma, procedimento, competência e finalidade.

A principal diferença consiste na presença de PRERROGATIVAS através de CLÁUSULAS EXORBITANTES ou de PRIVILÉGIO (são aquelas que nos contratos de direito privado seriam INCOMUNS ou ILÍCITAS). As cláusulas exorbitantes estão presentes, mesmo implicitamente, nos contratos administrativos.

1.4. Legislação aplicável

Art. 22, inciso XXVII da Constituição.

Lei n. 8.666, de 1993. Ver o art. 58.

1.5. Características dos contratos administrativos

Presença da Administração Pública como Poder Público (numa posição de supremacia jurídica).

Finalidade pública.

Obediência à forma prescrita em lei. Em regra, deve ser após a lavratura deve ser arquivado nas repartições competentes. Pode ser verbal em situações específicas.

Procedimento legal.

Contrato de adesão. As cláusulas são fixadas unilateralmente pela Administração.

Natureza "intuitu persaonae". Em razão das condições pessoais do contratado. Em regra, a subcontratação está vedada (art. 78, inciso VI da Lei de Licitações e Contratos Administrativos).

Presença de cláusulas exorbitantes, tais como: (a) exigência de garantia; (b) alteração unilateral; (c) rescisão unilateral; (d) fiscalização; (e) aplicação de penalidades (advertência, multa, suspensão temporária e declaração de inidoneidade; (f) anulação; (g) retomada do objeto; (h) restrições ao uso da exceção do contrato não cumprido e (i) mutabilidade.

1.6. Rescisão

A rescisão pode ser unilateral (pela Administração), amigável (por acordo entre as partes) e judicial.

Autor: Aldemario Araujo Castro.
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Brasília, 22 de novembro de 2002.