2.1. Introdução

2.1.1. Estado

Os elementos integrantes da noção de Estado são: a) povo; b) território; c) governo soberano e d) fins (ou objetivos) a serem atingidos.

A consideração dos FINS como elemento componente do Estado tem relação com o desenvolvimento da idéia de Estado Social, justamente aquele que intervém nas searas social e econômica para realizar os ideais da justiça social.

Os principais fins do Estado brasileiro estão previstos no art. 3o. da Constituição sob a denominação de "objetivos fundamentais".

2.1.2. Poderes e Funções do Estado

Atentar para o art. 37, caput da Constituição e para o art. 1o., §1o. da Lei n. 9.784, de 1999, no sentido da existência da função administrativa, embora residual, no âmbito dos Poderes Legislativo e Judiciário. Quando o Legislativo e o Judiciário organizam concursos para provimento de cargos vagos ou promovem licitações e contratações de serviços, por exemplo, realizam atividade administrativa.

2.1.3. Conceito de Administração Pública

Conjunto de órgãos, agentes e atividades públicas tendentes a realizar concreta (a), direta (b) e imediatamente (c) os fins desejados pelo Estado.

(a) não é abstrata como a legislativa; (b) não é indireta como a judicial e (c) não é mediata como a ação social do Estado

2.1.4. Características da Administração Pública

a) pratica atos executivos (ou administrativos)

b) exerce atividade politicamente neutra

c) hierarquizada

d) pratica atos com responsabilidade técnica e legal

e) caráter instrumental

f) age segundo competências definidas previamente

2.2. Regime Jurídico da Administração Pública

A Administração Pública pode submeter-se a regime jurídico de direito privado ou de direito público. O primeiro está caracterizado pela igualdade (horizontalidade) em torno de interesses imediatamente privados. Já o segundo, pressupõe uma desigualdade ou supremacia (verticalidade) em torno de interesses imediatamente públicos.

A opção ou escolha por um dos regimes jurídicos é realizada pela Constituição ou pela lei. Exemplos: arts. 173, §1o. (exercício de atividade econômica por empresas do Estado) e 175 (prestação de serviço público) da Constituição de 1988. Não se admite a escolha por meio de ato administrativo.

Quando a Administração Pública se utiliza de modelos privatísticos não ocorre a submissão completa ao direito privado. Subsistem privilégios (juízo privativo, prescrição qüinqüenal, etc) e restrições (competência, publicidade, etc) próprios do Poder Público.

2.3. Regime Jurídico-Administrativo

O regime jurídico-administrativo caracteriza o Direito Administrativo. Consiste num conjunto de PRERROGATIVAS e SUJEIÇÕES próprios da atividade pública. Nesse sentido, a atividade pública constitui uma função. Função, para o Direito, é o poder de agir cujo exercício traduz verdadeiro dever jurídico e que só se legitima quando dirigido ao atingimento da finalidade legal específica.

A formação histórica do direito administrativo explica a tensão fundamental entre prerrogativas e sujeições. De um lado, a Administração Pública precisa realizar ou satisfazer interesses da coletividade. De outro lado, os direitos individuais precisam ser respeitados, segundo a legalidade posta.

Muitas das prerrogativas e sujeições típicas do regime jurídico-administrativo são manifestadas sob a forma de princípios.

2.4. Princípios Jurídicos

Analise as seguintes normas constitucionais:

Hipótese 1

"A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência"

Hipótese 2

"Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição"

Agora considere as seguintes situações e as normas constitucionais subjacentes:

Situação 1

Pedro Cela, preso numa certa penitenciária administrada pelo Estado de São Paulo, faz greve de fome para protestar e denunciar as péssimas condições da prisão.

Norma 1: direito de manifestar opinião (liberdade de expressão)

Norma 2: direito à vida

Situação 2

O Fisco, adotando os procedimentos previstos em lei, intima um certo banco a informar a movimentação financeira do contribuinte Paulo Vivaldino Sonegas.

Norma 1: direito do Fisco identificar os rendimentos do contribuinte

Norma 2: direito de intimidade e vida privada do contribuinte

Assim, podemos constatar a presença de dois tipos de normas, notadamente na Constituição: as regras e os princípios.

2.4.1. Regras

"Contêm relato mais objetivo, com incidência restrita às situações específicas às quais se dirigem".

São proposições normativas aplicáveis mediante subsunção. "Se os fatos nela previstos ocorrem, a regra deve incidir, de modo direto e automático, produzindo seus efeitos". Caso contrário, não há incidência. Portanto, é tudo ou nada (all or nothing).

A regra somente deixa de incidir sobre a hipótese de fato se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor.

Os conflitos entre regras são resolvidos com o recurso a três critérios: o da hierarquia, o cronológico e o da especialização.

2.4.2. Princípios

"Têm maior teor de abstração", referindo-se a um conjunto de situações relativamente amplo.

Trata-se de uma categoria jurídica muito antiga. Normalmente, era atribuída uma dimensão puramente axiológica aos princípios, sem eficácia jurídica ou aplicabilidade direta ou imediata. Seriam cânones dirigidos e a serem observados pelo legislador.

Atualmente, existe o reconhecimento da normatividade dos princípios, ou seja, o status de norma jurídica.

Mais do que a natureza ou status de norma jurídica, os princípios foram conduzidos ao centro do sistema jurídico. Neste sentido, a Constituição passa a ser entendida como um sistema aberto de princípios e regras destinado a realizar valores (com dimensão suprapositiva). O direito, portanto, visto como sistema aberto, sofre a "... permeabilidade a elementos externos e renuncia à pretensão de disciplinar, por meio de regras específicas, o infinito conjunto de possibilidades apresentadas pelo mundo real".

Os princípios são os principais canais de comunicação entre o sistema de valores e o sistema jurídico. Não comportam, pois, enumeração exaustiva. "Passam a ser a síntese dos valores abrigados no ordenamento jurídico, espelham a ideologia da sociedade, seus postulados básicos e seus fins".

"Numa ordem pluralista e dialética, existem princípos que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes contrapostos".

A aplicação dos princípios, notadamente quando contrapostos, dá-se por ponderação (de valores ou interesses). Impõe-se, aqui, fazer escolhas fundamentadas, fazer concessões recíprocas e preservar, na medida do possível, o núcleo mínimo do valor que perde força.

Nesse contexto, princípios clássicos (igualdade, liberdade, separação de Poderes) passam a conviver com novos "irmãos", tais como: razoabilidade e/ou proporcionalidade, dignidade da pessoa humana, solidariedade.

Não existe, em função do princípio da unidade da Constituição, hierarquia entre princípios e regras. Existe, isto sim, diversidade de funções. Ademais, uma regra pode ser interpretada ou aplicada de forma semelhante ao princípio (quando contém um termo ou expressão indeterminada). É possível que uma regra excepcione um princípio. Um princípio pode paralisar a incidência de uma regra.

As várias transcrições (entre aspas) acerca de regras e princípios foram formuladas pelo constitucionalista Luís Roberto Barroso.

2.5. Princípios Informativos do Direito Administrativo

Celso Antônio Bandeira de Mello, com bastante propriedade, afirma que todo o Direito Administrativo se constrói sobre os princípios da SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR e da INDISPONIBILIDADE, PELA ADMINISTRAÇÃO, DO INTERESSE PÚBLICO. Esses dois princípios traduziriam, respectivamente, a prerrogativa e a sujeição básicas ou fundamentais do regime jurídico-administrativo. A partir deles seria possível encontrar, por desdobramento, toda uma série de princípios próprios do regime.

Por interesse público deve ser entendido o interesse da coletividade como um todo, conforme previsto da ordem jurídica posta. Estes são chamados de interesses públicos primários. Os interesses públicos secundários, do Estado como simples sujeito de direito, normalmente coincidentes com estritos interesses patrimoniais ou financeiros, somente devem ser atendidos quando em consonância com os interesses primários.

2.5.1. Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular

O princípio pode ser flagrado nas posições de privilégio e supremacia do órgão público. Daí resulta a exigibilidade dos atos administrativos e, em certos casos, a executoriedade. Outra típica manifestação está na autotutela (possibilidade de revogar ou anular seus atos por manifestação unilateral).

Não se perca de vista que a supremacia do interesse público não é um valor em si. A supremacia, como componente da função administrativa, é instrumento para a realização de finalidades legais, segundo os critérios e procedimentos consagrados na ordem jurídica.

2.5.2. Princípio da Indisponibilidade, pela Administração, do Interesse Público

O órgão deve guardar, defender, manter e realizar os bens e os interesses que administra. Não pode dispor deles. A disponibilidade dos bens públicos está reservada à manifestação legislativa.

2.5.3. Princípio da Legalidade

A lei é o fundamento de toda e qualquer ação administrativa. Assim, o administrador só pode agir se estiver autorizado por lei. Administrar, conforme afirmação clássica, é aplicar a lei de ofício.

São freqüentes as afirmações de que: a) AO PARTICULAR É PERMITIDO FAZER TUDO QUE A LEI NÃO PROÍBE e b) O ADMINISTRADOR SÓ PODE FAZER O QUE A LEI AUTORIZA (e, ainda assim, quando e como autoriza).

Desenvolver: normas primárias, secundárias e inovação da ordem jurídica. Os decretos autônomos.

Desenvolver: deslegalização

Desenvolver: as legalidades previstas na Constituição. O sentido da legalidade administrativa. Ver o art. 37, caput da Constituição.

2.5.4. Princípio da Moralidade

A moralidade constitui hoje pressuposto de validade de todo ato administrativo. A Constituição de 1988 consigna expressamente que um ato administrativo pode ser anulado, através de ação popular, por violação à moralidade administrativa (art. 5o., inciso LXXIII). Assim, ao atuar o administrador não pode desprezar o elemento ético de sua conduta, devendo pautar-se pela moral média ou comum. Afinal, nem tudo que é legal é honesto. Tratando-se de conceito jurídico indeterminado, comporta uma atividade interpretativa mais generosa.

Importa destacar que o ato administrativo legal, mas imoral, é inválido. Observe-se a situação das "nomeações cruzadas". O magistrado A nomeia, para cargo comissionado em seu gabinete, um parente do magistrado B. Já o magistrado B nomeia, para cargo comissionado em seu gabinete, um parente do magistrado A. Embora as duas nomeações sejam rigorosamente legais, não escapam da qualificação de imorais por buscarem efetivar, de forma menos visível, a condenável prática do nepotismo.

2.5.5. Princípio da Finalidade

Impõe que o administrador só pratique o ato para obter o fim legal. O administrador deve perseguir o interesse público (primário) contido na lei. O favorecimento ou prejuízo de alguém não pode ser o fim do ato administrativo, e sim, decorrência da realização do objetivo previsto na norma legal. O afastamento do administrador da finalidade de interesse público, conforme previsão legal, caracteriza o vício de desvio de finalidade.

2.5.6. Princípio da Impessoalidade

A atividade administrativa está voltada para os administrados em geral, sem determinação de pessoa ou discriminação de qualquer natureza. Implica em que a concessão de benefício singular, insuscetível de utilização generalizada, deve ser precedida de certame entre os interessados aptos, a exemplo do concurso público e da licitação. Celso Antônio Bandeira de Mello afirma que se trata do próprio princípio da isonomia ou igualdade. Já Hely Lopes Meirelles ensina que essa proposição nada mais é que o clássico princípio da finalidade. Por sua vez, José Afonso da Silva identifica que este princípio impõe a imputação dos atos administrativos ao órgão ou entidade, e não, aos funcionários.

2.5.7. Princípio da Publicidade

Apresenta um duplo sentido. Como transparência da ação administrativa permite o controle sobre a conduta do administrador. Impõe a ciência dos atos administrativos como requisito de validade e eficácia dos mesmos. A regra da publicidade dos atos administrativos comporta exceções, a exemplos dos assuntos de segurança nacional e investigações. A publicação que gerará os efeitos jurídicos adequados é a do órgão oficial. Atentar para os arts. 26 a 28 da Lei n. 9.784, de 1999 e para o Decreto n. 4.553, de 2002.

2.5.8. Princípio da Eficiência

O administrador não deve, tão-somente, perseguir as finalidades previstas ou consagradas em lei. Não deve alcançá-las de qualquer forma ou a qualquer custo. Impõe-se a obtenção do melhor resultado, o resultado ótimo. Devem ser observados os atributos de rapidez, perfeição e rendimento. O princípio foi positivado na Constituição (art. 37, caput) pela Emenda n. 19, de 1998.

2.5.9. Princípio da Economicidade

Trata-se da verificação da eficiência das escolhas administrativas nas perspectiva da relação custo-benefício. Está positivado no art. 70, caput da Constituição de 1988.

2.5.10. Princípio da Motivação

Trata-se do dever de justificar os atos praticados. Devem ser apontados os fundamentos de fato e de direito e a correlação lógica entre as situações observadas e as providências tomadas. A motivação pode ser prévia ou contemporânea à prática do ato. A motivação pode não constar do ato, se presente no processo administrativo subjacente. Subsiste uma discussão acerca da motivação ser obrigatória somente para os atos vinculados ou para todos os atos (discricionários e vinculados). Observar o art. 50 da Lei n. 9.784, de 1999.

2.5.11. Princípio da Continuidade

Os serviços públicos não podem parar, porque não param as demandas da coletividade pelas utilidades neles presentes. Não se deve confundir continuidade com permanência. Afinal, alguns serviços, pela própria natureza, são intermitentes, a exemplo do eleitoral.

2.5.12. Princípio da Autotutela

O administrador deve policiar ou controlar os atos administrativos praticados. Impõe-se, diante de inconveniência e inoportunidade, a revogação do ato. Se existe ilegalidade presente, é o caso de invalidação por anulação. Neste sentido é a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal ("A Administração pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornem ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial"). Conferir os arts. 53 a 55 da Lei n. 9.784, de 1999.

2.5.13. Princípio da Razoabilidade e Princípio da Proporcionalidade

Não há uniformidade de tratamento destes princípios. Diogenes Gasparini afirma que a proporcionalidade é apenas um aspecto da razoabilidade. Celso Antônio Bandeira de Mello, embora trate formalmente dos dois, consigna que a proporcionalidade é faceta da razoabilidade. Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a razoabilidade exige proporcionalidade. Odete Medauar entende que é melhor englobar no princípio da proporcionalidade o sentido da razoabilidade. Lúcia Valle Figueiredo trata do princípio da proporcionalidade ao lado do da razoabilidade (como elementos distintos). Luís Roberto Barroso entende que os dois são conceitos próximos o suficiente para serem intercambiáveis.

A razoabilidade tem o sentido de coerência lógica nas decisões e medidas administrativas. A atuação administrativa não pode ser desarrazoada, ilógica ou incongruente. Deve ser a mais adequada para obter o fim legal (adequação entre os meios e os fins). Fica evidente o traço qualitativo.

Já a proporcionalidade apresenta o sentido de exercício da competência administrativa na extensão ou intensidade apropriadas ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade pública. Aqui ganha relevo o traço quantitativo.

Encontramos a utilização da razoabilidade nos ordenamentos jurídicos norte-americano e argentino. Os ordenamentos europeus, a exemplo do alemão e francês, operam com a proporcionalidade.

Acreditamos que razoabilidade e proporcionalidade são idéias, conceitos ou critérios ligados entre si, embora possuam sentidos próprios, na linha antes referida. Assim, preferimos falar em princípio da proporcionalidade em sentido amplo, desdobrado nos seguintes elementos (ou princípios):

(a) conformidade, adequação ou razoabilidade. O meio empregado deve guardar adequação, conformidade, aptidão, no sentido qualitativo, com o fim perseguido. Flagramos exatamente neste ponto o princípio da razoabilidade, na sua formulação corrente;

(b) necessidade. Não há medida ou caminho alternativo para chegar ao mesmo resultado com menor ônus a direito ou situação do atingido pelo ato;

(c) da proporcionalidade em sentido estrito. O que se perde com a medida tem menor relevo do que aquilo que se ganha.

Inegavelmente, são mecanismos ou institutos voltados para o controle da discricionariedade legislativa e administrativa.

O STF em várias decisões afirmou que o princípio da razoabilidade está implícito no art. 5o., inciso LIV da Constituição. Seria o "princípio do devido processo legal substantivo".

Já a Lei n. 9.784, de 1999, consagra expressamente os princípios da razoabiliade e da proporcionalidade no art. 2o., caput.

A Emenda Constitucional n. 45, de 2004, conhecida como "Reforma do Judiciário", introduziu o inciso LXXVIII no art. 5o., com o seguinte teor: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação". Assim, o princípio da razoabilidade ganhou expressa previsão constitucional.

2.5.14. Princípio da Segurança Jurídica

Está relacionado com a previsibilidade do Direito e a estabilidade das relações jurídicas. A proibição da interpretação nova retroativa é um dos exemplos da efetivação do princípio (art. 2o., §2o., inciso XIII da Lei n. 9.784, de 1999).

Leitura complementar

Teoria dos princípios (para uma aplicação dos princípios constitucionais da Administração Pública)
de Denise Hauser

Princípio da legalidade na administração pública
de Luciana Varassin

Considerações sobre o controle de moralidade dos atos administrativos
de Vladimir da Rocha França

Princípio da eficiência e controle dos atos discricionários
de Robertônio dos Santos Pessoa

Notas para um debate sobre o princípio da eficiência
de Paulo Modesto

O Princípio da Razoabilidade e o Princípio da Proporcionalidade: uma abordagem constitucional
de Carlos Affonso Pereira de Souza e Patrícia Regina Pinheiro Sampaio

Os Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade
de Luís Roberto Barroso

A RAZOABILIDADE CONSTITUCIONAL (o princípio do devido processo legal substantivo aplicado a casos concretos)
de André L. Borges Netto

Legislação

Constituição de 1988

Lei n. 9.784 , de 29 de janeiro de 1999

Regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

O PRESIDENTE DA REPÚBLICA

Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:

CAPÍTULO I

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS

Art. 1o Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração.

§ 1o Os preceitos desta Lei também se aplicam aos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário da União, quando no desempenho de função administrativa.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades;

IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição;

VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;

VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;

X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio;

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei;

XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados;

XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.